AJMer nº 1, 25 de Febrero de 2005, de Málaga
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2005 |
| Número de Recurso | 47/2005 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA
C/ Tomás Heredia Nº 18, 3ª Planta
Tlf.: 951037933. Fax: 951037934
NIG: 2906747M20051000088
Procedimiento: Med.Cautelares Previas 47/2005. Negociado: AL
Sobre:
De: D/ña. Diego
Procurador/a Sr./a.: MIGUEL LARA DE LA PLAZA
Letrado/a Sr./a.: IGNACIO DE ROS SOPRANIS
Contra D/ña.: Diego
Procurador/a Sr./a.: MIGUEL LARA DE LA PLAZA
Letrado/a Sr./a.: IGNACIO DE ROS SOPRANIS
AUTO
En Málaga, a veinticinco de febrero de dos mil cinco.
Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga los autos del procedimiento registrado con el número 47 del año 2005 sobre embargo de buque, vengo a resolver conforme a los siguientes.
UNICO: A este juzgado ha sido turnada solicitud de embargo de buque de bandera sueca y con puerto de registro en Estocolmo acompañando copias de documentos y señalando como crédito marítimo un contrato de comisión.
Aunque como regla general la adopción de una medida cautelar requiere la previa audiencia de la parte demandada, el artículo 733 de la LEC admite que, excepcionalmente, pueda acordarse sin dicha audiencia cuando concurran razones de urgencia o cuando la audiencia pudiera comprometer el buen fin de la medida, razonando por separado, la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida. La naturaleza del Convenio de 1952 sobre embargo preventivo de buque permite determinar que la adopción de dicha medida tiene un carácter urgente.
De lo dispuesto en los artículos 726, 727 y 728 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, se desprende que, para que proceda la adopción seará necesario: 1º que la medida solicitada sea alguna de las previstas en el artículo 727 de la LEC o cualquier otra. Siempre que reúna las características señaladas en el artículo anterior, 727, y en todo caso que la medida resulte idónea y 2º que la parte solicitante acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo en la efectividad de la tutela judicial que en su día pudiera 3º que también acredite, sin que ello prejuzgue el fondo del asunto, una apariencia de buen derecho, es decir, un juicio indiciario de la existencia 4º que en la solicitud se ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz en los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse.
Tratándose de un embargo preventivo de buque extranjero por crédito marítimo del art. 1.1º. del Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, sobre unificación de reglas relativas al embargo preventivo de buque de navegación marítima, la Ley de 8 de abril de 1967, dictada para dar efectividad en España al citado Convenio, prevé que para decretar el embargo preventivo bastará que se alegue el derecho o créditos reclamados y la causa que los motive, y el juez exigirá en todo caso fianza en cantidad suficiente para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse.
El artículo 732 de la Lec establece que la solicitud de medidas cautelares deberá cumplir determinados requisitos sin cuyo cumplimiento no se dará trámite definitivamente si son insubsanables y provisionalmente en tanto se sustancien ( artículo 6 párrafo segundo del Convenio de 1952. La aplicación del Convenio de 1952 nos lleva a la necesidad de resolver con la documentación aportada sobre la adopción o no del embargo.
En virtud de lo anterior cabe reseñar que la solicitud de embargo se realiza con la presentación de fotocopias que en ningún momento acreditan racionalmente la existencia de un crédito "prima facie" ni la representación del solicitante.
Si bien es cierto que para adoptar el embargo se ha consolidado el criterio que basta su mera alegación y en tal sentido lo señala la solicitante ( Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 19 de febrero de 1996 ) también lo es que a los sólos efectos de la medida cautelar deberán aportarse "prima facie" la concurrencia de elementos suficientes para suponer con el preciso fundamento que el demandado principal es deudor del demandante en un juicio de "probabilidad cualificada" ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 19 de noviembre de 1986, Sala 3ª ).
Igualmente la solicitud se presenta con fotocopia de un poder al procurador sin que sea suficiente a los efectos de tenerlo por válido para la representación que acredita de conformidad al Convenio de la Haya de 1961. Dicho elemento sería subsanable en esta fase pero como ya decimos ninguna racionalidad puede realizarse respecto de los documentos fotocopiados presentados.
Lo primero que llama la atención de la documentación aportada es que la misma se ha presentado mediante fotocopias en donde es de destacar lo siguiente:
El poder del procurador aportado aparece mediante fotocopia con traducción privada sin firma del traductor.
Los demás documentos aportados aparecen igualmente traducidos y aportados en la misma forma.
Se presenta un documento no original de afianzamiento en donde no consta firma, fecha, procedimiento, etc.
Atendiendo a lo anterior el juicio de racionalidad que hemos señalado es difícil de determinar pues falta la legalización de los documentos o la apostilla a que hace referencia el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.
Si bien a tenor del artículo 144 de la LEC la traducción ha de ser privada también es cierto que en materia específicamente de medidas cautelares o de diligencias preliminares la misma debe ser aportada con un mínimo pericial que permita al juzgador realizar ese juicio de probabilidad necesario para resolver con carácter urgente lo solicitado.
Todo ello sin embargo conllevaría la posibilidad de subsanación y el otorgamiento de un plazo para ello pero será necesario entrar en el análisis más en profundo de lo manifestado para determinar la inadmisibilidad de la solicitud.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de Junio de 1999 llega a afirmar que la falta de dicha legalización conlleva la desestimación de la medida.
Ya hemos señalado el artículo 732 de la LEC y hemos de conjugarlo con el Convenio de 1952 para terminar concluyendo que son presupuestos de admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares consistentes en el embargo, particularmente las siguientes:
Que se alegue el derecho o créditos reclamados que serán los previstos en el artículo 1 del Convenio.
Que se alegue la causa que los motive.
Que se preste fianza para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse.
En estos supuestos nos encontramos con verdaderos presupuestos de la adopción de la medida pues como hemos señalado y señalaremos no es necesario la acreditación documental sino que basta la alegación del crédito marítimo y la causa que los motive y ello supone un presupuesto de conformidad a la claridad de la exposición que exige el artículo 732 de la LEC.
Con posterioridad será también presupuesto la fianza a prestar.
Faltando por tanto los citados presupuestos y esencialmente los dos primeros que son previos a la adopción no procedería la desestimación sino la inadmisión a trámite por no cumplirse los requisitos establecidos en los preceptos señalados y en el articulado del propio convenio de 1952.
Del artículo 1 del Convenio de 1952 resultan, "prima facie", las especialidades en la configuración de los presupuestos de este embargo. El derecho que ha de ser alegado para obtenerlo es exclusivamente un crédito marítimo en el sentido del art. 1 del Convenio, no cualquier derecho de crédito. No se exige que se acredite sino exclusivamente que se alegue ( art. 1.1 de la Ley de 8 de abril de 1967 ) por lo que el fumus bonis iuris queda circunscrito a la alegación pero necesariamente a la alegación de un crédito de los previstos en dicho precepto. La falta de alegación de dicho crédito no es subsanable por aplicación del principio " da mihi factum dabo tibi ius" y sin que sea posible que el juzgador requiera a la parte para la subsanación pero si que es posible integrarla con la documentación aportada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de diciembre de 2000 ) siempre que esta sea racionalmente valorada atendiendo a la cumplimentación de los mínimos requisitos que legalmente se exigen y que como hemos visto no se han cumplido. La alegación de cualquier otro crédito no recogido en la citada lista del artículo 1 del Convenio nos llevaría a la falta de uno de los presupuestos para la adopción.
Tampoco se exige que concurra ninguna situación determinante de "periculum in mora" aunque es necesario señalar la causa que lo motiva.
Las especialidades de dichos presupuestos se manifiestan también en las causas en que puede fundarse la oposición al embargo (art. 3 ley), que quedan limitadas a: la falta de estos presupuestos específicos para su adopción, con exclusión de cualesquiera otras, incluso las previstas la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Afirma el solicitante en el fundamento de derecho III que tiene un crédito marítimo privilegiado de acuerdo al artículo 1(f)- error calamis-1 (d) del Convenio de 1952 y señala que su actividad es la intermediación en contratos de compraventa y fletamento de buques clásicos. En función de esta actividad intermedió- según nos cuenta- en un contrato de fletamento entre otras dos compañías por la que actuó como comisionista ( ampara su causa en dicho contrato de comisión y la prescripción jurisprudencial establecida - fundamento III, a) último párrafo).
Antes de analizar otros aspectos merece la pena detenerse en los diferentes conceptos utilizados por el solicitante:
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PRIVILEGIOS MARÍTIMOS Y CRÉDITOS MARÍTIMOS.
Los privilegios marítimos pueden diferenciarse de los créditos privilegiados civiles en que además del grado de preferencia o prelación en caso de venta judicial de un buque poseen un derecho de realización y persecución...
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