AJP nº 3, 26 de Abril de 2004, de Alicante
| Ponente | JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2004 |
| Número de Recurso | 111/2004 |
JUZGADO PENAL Nº TRES
ALICANTE
Ejecutoria: 111/2004
Penado: Jose Pablo
Letrada: Dª Pilar Alamán Aragonés
Procurador: Pedro Montes Torregrosa
AUTO
En Alicante a veintiséis de abril de dos mil cuatro.
La ejecutoria 11/2004 de este Juzgado Penal N° Tres de los de Alicante, tras su causa de las Diligencias Urgentes de juicio rápido 18/04 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Alicante, en las que al amparo del Art. 800 de la LeCrim. se dictó sentencia de conformidad en el propio servicio de guardia, sentencia de fecha 2 de marzo de 2004 cuyo fallo contiene el siguiente tenor literal: "que debo condenar y condeno a Jose Pablo, cuyos datos personales ya constan, como autor responsable de un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, ya definido, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y DIEZ DÍAS DE POSESIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por periodo de un año y cuatro meses; a que pague las costas; y a las medidas consistentes en la prohibición de aproximación de María Consuelo, así como de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de DOS AÑOS, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Consuelo en la cantidad de 210 euros.
Se sustituye la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES Y DIEZ DIAS impuesta a Jose Pablo por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR UN PLAZO DE TRES AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN, acordándose el ingreso en prisión hasta se produzca su efectiva expulsión, el cual no podrá exceder de treinta días".
En el mandamiento de prisión se hacia mención a la condición de penado "hasta su expulsión del territorio nacional", si bien no se hacia mención al plazo máximo de treinta días que si menciona el fallo de la sentencia.
Tras la recepción material de los autos en este Juzgado Penal para su ejecución, o inicio de los trámites ordinarios de ejecución, con fecha 22 de marzo de 2004 se dicto providencia del siguiente tenor literal: "Con carácter previo a la decisión judicial sobre como haya de continuar la ejecución de la pena privativa de libertad, prisión de seis meses y diez días, impuesta en la presente causa a Jose Pablo, una vez transcurran los treinta días que la ley prevé para llevar a efecto materialmente la expulsión ( D.Adicional 17ª de la L.O. 19/2003 de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), y, dado que la decisión a adoptar pasa, ineludiblemente, por la aplicación del último párrafo del apartado primero del Art.89 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la L.O. 11//2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y siendo así que dicho precepto puede vulnerar el derecho constitucional a la igualdad reconocido en el Art. 14 de la Constitución Española en relación directa con el Art 17.1 del mismo texto legal al otorgar a los extranjeros en situación irregular un tratamiento discriminatorio en el modo de ejecutar las sentencias condenatorias en el ámbito penal al imponer con carácter imperativo el efectivo cumplimiento de las penas privativas de libertad aun en los supuestos en que la expulsión no pueda llevarse a efecto, haciendo abstracción de las causas que han impedido tal expulsión, y, lo que es más grave, al margen absolutamente de cualquier consideración sobre la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, óigase, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 35.2º de la L.O. del Tribunal Constitucional a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que en el común e improrrogable plazo de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, sobre el momento procesal de su planteamiento, o sobre la existencia de alguna interpretación del referido precepto que elimine cualquier duda de su inconstitucionalidad".
Con fecha 30 de marzo y previo informe favorable del Ministerio Fiscal se acordó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Jose Pablo, una vez alcanzados los treinta días que como máximo prevé la D.Adicional 17ª de la LOPJ, e inmediata libertad con presentación semanal ante el Juzgado.
Con fecha de entrada en este Juzgado Penal de dos de abril de 2004 se presentó informe del Ministerio Fiscal en el que entre otras consideraciones, que luego se expondrán alegaba que aún no concurría el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya constitucionalidad se duda, pues aun no constaba la efectiva imposibilidad de expulsar al condenado o la comunicación de causa justificada.
Con fecha 5 de abril se solicitó informe a la Brigada Provincial de Extranjeros y Documentación de la Comisaria de Policía de Alicante sobre las causas que hubieran Impedido la expulsión de Jose Pablo, verificado lo cuál en idéntica fecha, se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal, que con fecha 7 de abril y a la vista de la comunicación de la Comisaria Provincial de Alicante, haciendo constar que la expulsión de Jose Pablo no se ha podido llevar a cabo por falta de documentación, entiende que ahora si se da el supuesto de hecho que prevé la norma cuestionada, por lo que con supresión del punto primero 2.B) de su informe de 30-3-04, da por reproducido el resto del contenido del mismo.
El Procurador Sr. Montes Torregrosa en nombre y representación del penado, presentó escrito en el que resumidamente, aboga por la interpretación de que una vez acreditado la imposibilidad de expulsión el Juez queda en entera libertad de poder decidir el modo de cumplir la condena aplicando la posible suspensión del Art.80 del Código Penal si concurren los requisitos para ello. De entenderse que debe procederse al cumplimiento integro de la condena impuesta considera que si se produciría un verdadero agravio comparativo, y una total vulneración del principio de igualdad constitucional y de no discriminación que justificaría la interposición de la cuestión de inconstitucionalidad.
La Procuradora Sra. Pastor Ramos en nombre y representación de la Acusadora Particular ha presentado escrito considerando que no es momento procesal oportuno para plantear cuestión de inconstitucionalidad dada cuenta la dicción literal del Art.35.2º de la LOTC que habla de "dentro del plazo para dictar sentencia" y "en tanto no se llegue a sentencia firme".
El Ministerio Fiscal, a cuyo informe literal me remito, establece, en cuanto al planteamiento formal de la cuestión, que estamos ante norma con rango de Ley, que se ha cumplido el trámite del Art.35 de la LOTC y que el TC ya ha admitido el posible planteamiento de la cuestión en ejecución de sentencia, y que relevancia de la norma cuestionada en la resolución que se adopte es algo que no cabe poner en duda. En cuanto al fondo del asunto, tras centrar el objeto de la controversia y recordar brevemente la jurisprudencia del constitucional en materia de extranjeros, establece que "se plantean dudas acerca de la constitucionalidad del precepto discutido, máxime cuando no se aprecia fundamento o interés legitimo alguno (la exposición de motivos de la ley orgánica que da redacción al articulo dice que se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España, fin que justifica la expulsión como medida de carácter general pero que ya no tiene virtualidad una vez aquélla no puede producirse) que justifique la exclusión de una posible suspensión de condena o de una posible sustitución de la pena privativa de libertad." A continuación, se detiene en descartar cualquier posible interpretación integradora de la norma, por entender que el tal carácter imperativo del último párrafo del Art.98, el contenido de tal mandado, que es el cumplimiento de la pena privativa de libertad, y del contenido de la D.Adicional 17ª de la L.O. 19/03, además de la imposibilidad de suspender una pena cuya ejecución ya se ha iniciado, para terminar exponiendo que "por todo lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, se estiba conveniente el planteamiento de la cuestión".
Tanto el Art.163 de la Constitución Española como el Art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional supeditan la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad a la concurrencia de los siguientes requisitos: que se trate de norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo. Se suscita la duda respecto del párrafo último del apartado primero del Art.89 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la L.O. 11/2003, de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica en integración social de los extranjeros. No existe duda pues de que se trata de una norma con rango de ley.
El Art.89 del Código Penal en la redacción, dada al mismo por la L.O. 11/2003, de 23 de septiembre establece: "1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso...
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