STSJ Andalucía 3/2010, 16 de Diciembre de 2010
| Ponente | RAFAEL TOLEDANO CANTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:14626 |
| Número de Recurso | 44/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Reg. Gral. núm. 44/2010
Asunto Civil núm. 4/2010
S E N T E N C I A N Ú M. 3
EXCMO SR. PRESIDENTE
D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
En la ciudad de Granada, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.
Vistos en única instancia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, los presentes autos de juicio ordinario (asunto civil núm. 4/2010), en reclamación de daños y perjuicios, siendo demandante la entidad mercantil "Ingeniería y Gestión de la Construcción Asturias S.A.", representada por el Procurador Don José Ignacio Díaz de la Serna Charlo y asistido del Letrada Don Alberto Alonso Cuervo, y demandados los Ilmos. Sres. Don Jenaro , Don Urbano , Don Adriano y Doña Adelaida , representados respectivamente por los Procuradores Don Carlos Alameda Ureña, Doña Julia Domingo Santos, Don José Gabriel García Lirola y Don Francisco Javier Gálvez Torres- Puchol, y asistidos por los Letrados Don Eugenio Suárez Palomares, Don Manuel Martín Burgueño, Don Jesús Blanco Campaña y Don Alfonso Martínez Escribano.
Ha sido Ponente para sentencia el Excmo. Sr. Don RAFAEL TOLEDANO CANTERO, Presidente de la Sala, que expresa el parecer de la misma.
Por el Procurador de los Tribunales de Sevilla Don José Ignacio Díaz de la Serna Charlo en nombre y representación de Ingeniería y Gestión de la Construcción Asturias S.A., que designó como domicilio para notificaciones en Granada el de la Procuradora Doña María de los Ángeles Calvo Sainz, se presentó con fecha 7 de abril de 2010 en esta Sala demanda de juicio ordinario de responsabilidad de Jueces y Magistrados contra los Ilmos. Sres. Don Jenaro , Don Urbano , Don Adriano y Doña Adelaida , y mediante auto de 29 de abril de 2010 se admitió a trámite la demanda y se dio traslado de la misma a los demandados.
Segundo.- Por las representaciones de los codemandados, una vez personados en tiempo y forma se procedió por dichos codemandados a la contestación de la demanda.
Tercero.- Con fecha 13 de septiembre de 2010 tuvo lugar la audiencia previa regulada en los artículos 414 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , compareciendo todas las partes, quienes mostraron su conformidad al relato de hechos que les fue propuesto por el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal, con las adiciones que al mismo propusieron la defensa de doña Adelaida , a las que se adhirió la defensa de don Jenaro , así como la que solicitó la defensa de la parte actora, todo ello en los términos que consta en la grabación audiovisual de la audiencia preliminar, y que a continuación se transcribe. Limitada la contienda a la valoración jurídica de los hechos, por el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal se declararon las actuaciones vistas para sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictándose sentencia desestimatoria con fecha 29 de septiembre de 2010. Interpuesto incidente de nulidad por la representación procesal de la actora, INGENIERIA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN ASTURIAS, S.A." (IGESCON, S.A.), se admitió a trámite y se sustanció en legal forma, concluyendo con auto de fecha 9 de diciembre de 2010 por el que se declaró la nulidad de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 y se ordenó la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior para el dictado de nueva sentencia.
Cuarto.- En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se declaran probados los siguientes hechos:
Primero .- En fecha 16 de enero de 2007 "INGENIERIA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN ASTURIAS, S.A." (IGESCON, S.A.) interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la mercantil "INSTALACIONES INABENSA, S.A." (INABENSA), en reclamación de la cantidad de 137.859,08 , que fue admitida a trámite por auto de fecha 8 de febrero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Sevilla , bajo el número de autos de Procedimiento Ordinario 104/2007.
Segundo .- Por auto de fecha 21 de marzo de 2007 se tiene por contestada la demanda y por alegada la existencia de un crédito compensable, emplazando a "IGESCON, S.A.", por plazo de 20 días, para que pueda controvertir la alegación de compensación de créditos realizada por "INABENSA".
Tercero .- En los fundamentos jurídicos octavo y noveno de su contestación, INABENSA, S.A. indicó que las partes acordaron en la Condición General 2.1:
Igescon se obligaba a entregar la obra completamente terminada, suministrando los materiales auxiliares necesarios. Del mismo modo, en la Condición general 2.7, se establecía que la obra sería realizada a riesgo y ventura del contratista, esto es, Igescon.
En la condición general tercera (3.4), las partes establecieron que " La formación de cualquier subcontrato autorizado por "Inabensa" no exime al Contratista de ninguna de sus obligaciones, y responderá solidariamente frente a "Inabensa", el Cliente y cualquier tercero, de las obligaciones asumidas por el Subcontratista ".
En la Condición General Octava, (Período de Prueba y de Garantía), se remitían a las Condiciones Particulares, respecto del Período de prueba y garantía, y se facultaba a Inabensa para comprobar la efectividad de la obra, debiendo realizar Igescon, por su cuenta, las modificaciones, sustituciones y reparaciones necesarias, si el rendimiento no se ajustara a las condiciones convenidas. Si Igescon se negare, Inabensa podría efectuarlas por si misma, o encargarlas un tercero, con cargo a las cantidades retenidas en concepto de garantía, resolviendo el contrato, con independencia de las indemnizaciones que en Derecho se pudieran exigir.
Por la Condición General Novena (Obligaciones de Carácter Labora, en Materia de Seguridad y Salud Laboral, Medio Ambiente y Prevención de Riesgos) (9.13) el contratista, Igescon, se compromete expresamente al fiel acatamiento de lo regulado en la vigente legislación en materia de prevención de riesgos laborales, debiendo velar por el cumplimiento de la referida normativa.
La Condición General Undécima, señalaba literalmente: " Inabensa" podrá hacer efectivos, automáticamente, los cargos que curse al Contratista en esta obra por penalizaciones ayudas, indemnizaciones, etc., contra las certificaciones o cantidades pendientes de abono a ésta o en cualquier otra obra que tenga contratada con "Inabensa", y sin perjuicio de ejercitar, además, las acciones que en Derecho le puedan corresponder".
Lo anterior se acredita con el documento nº 4.A aportado con el escrito de demanda.
Por otra parte, suscribieron, en base al principio de autonomía de la voluntad, las correspondientes Condiciones particulares, de las que son destacables:
1.- Alcance de los Trabajos. "El contratista (Igescon) realizará todo el trabajo de inspección, preparará los planos y registros, proveerá todos los materiales, permisos, suministros y todos aquellos artículos consumibles, requeridos para el diseño, la construcción y entrega de la obra Nueva Subestación de ambrosero 55/12Kv (según alcance especificado en el Anexo I)"
3.- Precio. Como precio, " por la completa y satisfactoria ejecución de los trabajos " se acordó la suma de 340.566,10 euros más I.V.A., siendo éste fijo y no revisable.
4.1. Certificaciones, Garantías y Pagos. Todos los pagos se realizarían con vencimiento de 180 días desde la fecha de conformidad de la factura, mediante el procedimiento de Pago a Proveedores por Banco (P.P.B.).
4.2...Las certificaciones tendrían el carácter de provisionales a buena cuenta de la liquidación final, pudiendo ser rectificadas en las sucesivas certificaciones o en dicha certificación final, no suponiendo recepción de las obras que comprendían.
5.- Plazos de Ejecución: 14 de febrero de 2.005, y fecha límite de terminación, el 10 de junio del mismo año, si bien, como luego se dirá, las partes suscribieron anexos al contrato, en los que se contrataban algunas nuevas unidades de obra, ampliándose el plazo límite de terminación en alguno de aquellos.
6.- Recepción de las obras. Devolución de Garantía. A partir de la fecha de firma del certificado de aceptación de los trabajos (véase Condición General Séptima, 7.1.), comenzará un período de prueba y garantía de tres meses.
7.- Penalizaciones. Incumplimientos. Las partes acordaron establecer una penalización de 900,00 Euros por cada día de retraso sobre la fecha de terminación de la obra.
Lo anterior se acredita con las Condiciones Particulares suscritas entre las partes, y que obran en autos aportadas por la actora como documento nº 4.B de los acompañados a la demanda.
Respecto a las penalizaciones, no es cierta la alegación efectuada de contrario en el sentido de que la obra se ejecutó en tiempo y forma. Como más adelante desarrollaremos, las demoras surgidas en la obra ni fueron consecuencia de causas imputables a mi mandante, (retrasos por el suministro de pernos y plantillas, tendido del cable de tierra, negligencia en el modo de proponer los defectos a subsanar), ni se debieron a expresas órdenes recibidas a Inabensa y Viesgo, relativas a no asfaltar la obra hasta que ésta estuviese planamente acabada.
Del mismo modo, como Anexo 4, documento nº 4-G, aportado con la demanda, las partes acordaron en fecha 6 de abril de 2005 la ejecución de una nueva unidad de obra por importe de 20.191,47 , si bien, no ampliaron el plazo de ejecución, manteniéndose el de 10 de junio de 2005. Posteriormente, con fecha 28 de julio de 2005, firmaron nuevo anexo al contrato, el número 5, documento 4-H de la actora, por el que se acuerda la ejecución de una nueva unidad de obra por importe de 2.497,60 , ampliándose el plazo de ejecución hasta el 21 de agosto de 2005. Las unidades de obra que figuran en el contrato que une a las partes y las ampliaciones antes referidas, son las...
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