SJMer nº 1, 23 de Marzo de 2007, de Málaga
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2007 |
| Número de Recurso | 313/2005 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.
SENTENCIA.
En Málaga a 23 de marzo de 2007
Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrado con el número 313 del año 2005, iniciados por el/la procurador/a D./doña Buxó Narváez en nombre y representación de D./doña Leonor y defendido por el/la abogado/a D./doña Ferrero Muñoz, contra D. Rosendo representado por el/la procurador/a D./doña Saborido Díaz y defendido por el/la abogado/a D./doña Torres Rodríguez, que formuló demanda reconvencional contra la actora principal y DOÑA Marta, representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. García Caracuel, vengo a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento principal ha sido la petición de nulidad por simulación del aumento de capital de COLEGIO LOS MOLINEROS S.A. de 10 de diciembre de 1986 y nulidad de la emisión de las 2300 acciones, números 201 a 2500 por no haber sido desembolsado su valor nominal por D. Rosendo y nulidad de la compraventa entre este y la actora de 1.140 acciones de dicho colegio.
El objeto del procedimiento de reconvención ha sido la petición de resolución, por falta de pago, de esta última compraventa cuya nulidad se postula y nulidad de la compraventa entre la demandada de reconvención y la actora principal.
A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se declare nulo, por tratase de un negocio jurídico simulado e inexistente, el aumento del capital social de Colegio Los Molineros S.A. de 10 de diciembre de 1986 y, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la emisión de 2.300 acciones, números 201 a 2500, ambos inclusive, de Colegio Los Molineros, S.A. por no haber sido desembolsado su valor nominal por D. Rosendo. Como consecuencia de lo anterior se declare nula, por tratarse de un negocio jurídico simulado e inexistente, la compraventa entre el demandado, D. Rosendo y la actora, cuyo objeto era la venta de 1.140 acciones de Colegio Los Molineros, S.A. números 1361 a 2500, ambas inclusive, según escritura pública autorizada por el Notario de Marbella, Sr. Iturmendi Morales, el día 28 de noviembre de 1995, bajo el número 2797, de protocolo.
Admitida la demanda se emplazó al demandado quien se opuso a la misma y formuló reconvención solicitando frente a la actora principal y a la codemandada reseñada, la resolución, por falta de pago, del contrato de compraventa de acciones celebrado el día 27 de octubre de 1995, ante el Notario D. Alfredo García-Bernardo Landeta, al número 1838 de su protocolo, entre D. Rosendo y Doña Leonor y se declare nula y sin efecto la compraventa de acciones de la mercantil Colegio Los Molineros S.A. efectuadas por Doña Marta a favor de Doña Leonor en virtud de las escrituras notariales de fecha 28 de noviembre de 1995, ratificada por la de 25 de octubre de 2005. Las demandadas se opusieron.
Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista y sin acuerdo entre las partes se fijaron como puntos en conflicto: La Efectividad del desembolso del aumento de capital. La simulación absoluta por el no desembolso de veintitrés millones de pesetas. La nulidad del contrato de compraventa entre el actor y el demandado por inexistencia. La realidad del acuerdo de ampliación de capital (acuerdos previos y desembolso), la disponibilidad de fondos del demandado en dicha fecha, la conformidad en la compraventa de acciones y validez o nulidad de dicha compraventa. Si en el momento de compraventa entre Leonor y Marta era Consejera Delegada la primera y si a través de esa actuación hubo autocontratación.
Admitidas las pruebas propuestas por las partes se citó a las mismas a vista que se celebró conforme obra en autos en fecha de 21 de marzo de 2007. La práctica de las pruebas consistió en documental, interrogatorio y testificales. Uno de estos testigos fue tachado por la demandada principal, en concreto la de D. Rosendo, como hijo de la actora.
Tras la práctica de pruebas y las conclusiones de las partes quedó pendiente de sentencia.
En el presente proceso se han tramitado y resuelto en primera y segunda instancia medidas cautelares tramitadas con el número 313.1/05.
El planteamiento de la demanda principal y de la demanda de reconvención parten del mismo origen y de un condicionamiento recíproco (STS de 28 de febrero de 1986, citado por la demandante principal) que nos hace partir, en primer lugar, del análisis de la pretensión principal, para posteriormente abordar, en lo que sea posible, la pretensión reconvencional.
No obstante lo anterior hemos de determinar el iter de las acciones ejercitadas y acumuladas en un solo procedimiento partiendo del carácter familiar de la sociedad COLEGIO LOS MOLINEROS S.A. en donde los actuales socios ( según documentación pública aportada) son al 50% la actora y la demandada principales y en donde se postula una nulidad por simulación ( como acción principal) del negocio subyacente al aumento de capital documentado públicamente en 1986 por falta de desembolso, sujeto a la normativa vigente a la fecha de dicho acuerdo pero en el que no se ha demandado a la citada sociedad aplicando, conforme señala la actora, doctrina del Tribunal Supremo que hace innecesario traer al pleito a aquellas personas que, aún estando implicadas en la relación jurídica material, han demostrado de manera formal y fehaciente, su aquiescencia a determinados reconocimientos que de ellos se pretendía, aunque dicha aquiescencia fuera pactada antes y fuera del proceso (STS de 27 de febrero de 1998 citada por la actora).
Los hechos relatados por la actora parten de cuestiones no negadas por las partes como son el hecho de que en fecha de 10 de diciembre de 1986 existió Junta General Extraordinaria del Colegio Los Molineros S.A. en donde se acuerda aumentar el capital social en 23.000.000 de pesetas con la emisión de 2.300 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal numeradas correlativamente de la 201 a la 2500, ambas inclusive. Dicho acuerdo se elevó a público por ante Notario de Marbella el día 12 de diciembre de 1986. Inicialmente el capital social estaba distribuido entre Doña Leonor (actora principal y madre del demandado), D. Rosendo (demandado principal) y Doña Marta (demandada de reconvención, hija de la actora y hermana del demandado principal y demandante de reconvención). Los dos primeros al 45% y la segunda al 10%. Con el aumento del capital social acordado y documentado D. Rosendo adquiere el 95,6 % de las acciones.
El día 27 de octubre de 1995 el demandado vende a la actora 1.140 acciones de las adquiridas (números 1.361 a 2.500, ambos inclusive) por el precio de 11.400.000 pesetas y dicha venta se documenta por ante Notario en Marbella en fecha de 27 de octubre de 1995, por el precio global de 11.400.000 pesetas a pagar con aplazamiento de una vez o en fracciones no inferiores a 250.000 pesetas.
El día 28 de noviembre de 1995 se produce contrato de compraventa entre Doña Marta y Doña Leonor de la participación de aquella a esta y se documenta en escritura pública de 25 de octubre de 2005 cuya nulidad también se postula por la demandante de reconvención.
La demanda principal parte de la nulidad por simulación al amparo de la normativa societaria y de derecho común de la ampliación de capital realizada por la Sociedad referida y, según afirma, nunca desembolsado en realidad por el demandado no sólo por afirmar su falta de capacidad económica sino también porque correspondería al mismo la prueba de su desembolso.
La demanda de reconvención distingue dos supuestos: 1º. Por un lado la resolución del contrato de compraventa de las acciones que se produce el 27 de octubre de 1995 entre las partes al no haberse producido el pago que la demandada considera de diez años a partir de dicha fecha y con un plazo de gracia de dos días (página 21 de la contestación a la demanda) desde el requerimiento que se realiza.2º. Por otro lado la nulidad de la compraventa de acciones entre la actora y la tercera socia ( Marta ) elevada a escritura pública en fecha de 25 de octubre de 2005 por infrigir el derecho de suscripción preferente de conformidad a lo previsto en los artículos 63.1 de la LSA, 123.1 del RRM y artículos 9 y 10 de los Estatutos. Cuestión que es negada por la demandada de reconvención aludiendo al conocimiento de la misma desde el primer momento y a diferente interpretación de la transmisibilidad en los estatutos.
La primera delimitación a realizar es la referida a la acción principal que la demandada contradice alegando la caducidad en la impugnación de los acuerdos sociales al amparo de lo previsto en el artículo 115 de la LSA y por la que considera que no se encuentra dentro del concepto de orden público al que se refiere la norma. Sin embargo la acción ejercitada no es de impugnación del acuerdo social sino de nulidad por simulación del negocio lo que nos lleva a plantearnos la acción ejercitada desde el punto de un doble punto de vista: por un lado la posibilidad de dicho ejercicio al margen de la impugnación del acuerdo social y, por otro lado, desde el punto de vista de su articulación sin traer a la causa a la sociedad afectada. Cuestiones que posteriormente desarrollaremos.
La segunda delimitación que hemos de realizar parte del análisis de la demanda reconvencional por cuanto una de las acciones se refiere efectivamente, tras el análisis de fondo, a la acción principal en cuanto a la venta que se produce...
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