SAN, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | ANGEL NOVOA FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2756 |
| Número de Recurso | 899/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil once.
Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto
por D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Dª. Maria Dolores Álvarez Martín, contra la
desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de 2008,
General Director de Personal del Ejército de Tierra, por la que se desestima la solicitud de ascenso a Teniente, una vez llegado
el momento de su pase a la situación de reserva, con antigüedad 1 de enero de 2008; habiendo sido parte, además, la
Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.
Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.
Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, en trámite de conclusiones, cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.
Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 24 de mayo de 2011, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución 24 de noviembre de 2008, General Director de Personal del Ejército de Tierra, por la que se desestima la solicitud de ascenso a Teniente, una vez llegado el momento de su pase a la situación de reserva, con antigüedad 1 de enero de 2008.
El recurrente es militar de carrera, en situación de servicio activo, Subteniente del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra.
El recurrente fundamenta su pretensión al estimar que la regulación contenida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 , en cuanto efectúa una clara distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre el personal que se encuentra en situación de servicio activo y aquel que se encuentra en reserva, pues a los primeros la fecha del ascenso será la de su pase a reserva, mientras que para los segundos, para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley, la fecha de los efectos se fija en 1 de enero de 2008 , supone una infracción del principio de igualdad, existiendo un trato discriminatorio, carente de fundamento, no se respeta la jerarquía, antigüedad, mérito y escalafón, por lo que son de mejor condición quienes están en la situación de reserva que quienes están en servicio activo y pasan a la situación de reserva con posterioridad.
La Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal alegando en primer termino la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del art. 69.c.) LJCA por existir una desviación procesal.
En el suplico de la demanda se introduce una pretensión ajena tanto al contenido del recurso de alzada como el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Mientras en el suplico de dicho recurso se solicitaba el ascenso del interesado, en esta sede se solicita dejar sin efecto los ascensos que se acuerdan en la orden, se trata por tanto de una cuestión ajena a la vía administrativa previa lo cual conlleva la inexistencia de actividad administrativa impugnable como objeto de estas actuaciones.
Por tanto, a su juicio, la demanda incurre en el vicio de desviación procesal, concurriendo la causa de inadmisibilidad tipificada en el art. 69.c) LJCA , dado el carác-ter revisor de esta jurisdicción, en cuanto a la pretensiones subsidiarias que se ejercitan de ascenso a Teniente en situación de servicio activo; o resolución en la que se le conceda una vez llegado el momento de ascenso a Teniente con oca-sión de su pase a reserva, las cuales has sido desestimadas en resolución independiente, que no ha sido impugnada en este recurso.
Alega el Abogado del Estado otra causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, esta vez, al amparo del art. 69.b) de LJCA , por carecer de legitimación para impugnar el ascenso de militares en situación de reserva, y en cuanto al fondo, argumenta sobre la no procedencia de los ascensos impugnados.
Por evidentes razones de lógica jurídico-procesal debe examinarse la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, que de otra parte coinciden exactamente en otros pleitos con la misma problemática, misma resolución e idéntica representación procesal, motivo por el cual procede mantener la misma postura de la Sección, plasmada en los siguientes razonamientos:
Respecto de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del art. 69.c.) LJCA por existir una desviación procesal, cabe decir que efectivamente en resolución, no impugnada en el presente recurso, se resuelve sobre la petición del hoy recurrente de ascenso al empleo de Teniente en situación de reserva, denegándole tal petición por encontrarse en situación de servicio activo, por lo que no puede acogerse a lo dispuesto en la Disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 , prevista para el personal que se encontrara en situación de reserva a la entrada en vigor de dicha Ley, y como hemos dicho, no se pronuncia sobre las peticiones subsidiarias, remitiendo para que resuelva el General Director de Personal del Ejército de Tierra, por Delegación del JEME, lo que hizo mediante...
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