SJMer nº 1 180/2011, 8 de Junio de 2011, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Número de Recurso | 292/2011 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE
Procedimiento: Incidente de tercería de mejor derecho núm. 292/2011
Concurso núm. 904/2009 Parte demandante: Administrador concursal de Ilicitana de Fontanería SL Parte
demandada: Tesorería General de la Seguridad Social Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA NUM. 180 / 2011
En Alicante, a 8 de junio de 2011.
Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante , ha visto los presentes autos de incidente concursal num 292/2011 promovidos por Administrador concursal de Ilicitana de Fontanería SL contra la Tesorería General de la Seguridad Social representada y asistida por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social , y a la vista de los siguientes
Primero.- Que la meritada representación las partes actoras formularon por separado demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se acordara la reintegración a la masa de las cantidades obtenidas como consecuencia de la ejecución separada llevada a cabo por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social para proceder conforme a las normas concursales.
Segundo - Que admitida a trámite se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art. 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma TGSS que se opuso a su estimación.
Tercero - Al tratarse de una cuestión de orden jurídico y n habiéndose solicitada vista ni prueba, quedaron los autos vistos para sentencia.
Cuarto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más de 170 el número de sentencias dictadas a fecha del dictado de la presente resolución en 2011.
Primero.- Planteamiento
Se formula por el administrador concursal de la concursada actuando como tal una demanda frente a la TGSS interesado la reintegración a la masa de las cantidades obtenidas por TGSS ( 9.346,42 ?) como consecuencia de la ejecución separada llevada a cabo por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social para proceder a su distribución por la AC conforme a las normas concursales Frente a ello se opone la TGSS que lleva razón inicial en apuntar el defecto de precisión a la hora de identificar la acción por la actora ; oposición que desdobla según se considere una tercería de mejor derecho, como así se ha admitido, o no se considere como tal, si bien su exposición no es paradigma de claridad expositiva.
En el primer caso aduce como motivos los siguientes: a) falta de competencia o de jurisdicción del Juzgado Mercantil, por considerar competentes los Juzgados de Primera Instancia; b) falta de legitimación activa; c) extemporaneidad de la demanda y prohibición de segundas y ulteriores tercerías y d) en cuanto al fondo, preferencia del crédito de TGSS.
En el segundo caso, se alegan como motivos defensivos: a) inadecuación de procedimiento y b) cosa juzgada.
En todo caso, la margen del calificación de la demanda, la improcedencia del reintegro por ser contrario al art. 55 LC y 22 LGSS con cita de la STCJ de 18/10/2010.
Segundo .El marco fáctico
Nos encontramos ante una controversia de orden jurídico, pues son pacíficos los datos fácticos que la enmarcan consistentes, en esencia, en los siguientes:
en fecha 3/9/2009 y 24/7/2009 se dictan providencias de apremio por
TGSS frente a ILICITANA DE FONTANERIA SL y se embarga el 30/10/2009
la devolución de IVA por importe de 9.436,42? comprensivos de principal , recargos, intereses y costas el 6/11/2009 se declarara el concurso de ILICITANA DE FONTANERIA SL AEAT abona a TGSS la suma embargada el 13/11/2009 y es aplicada a liquidar la deuda apremiada, que se cancela formulada reclamación en via administrativa por el actor en escrito de 22/10/2010 interesando el reintegro de la suma embargada, se desestima por resolución de 25/10/2010, que pone fin a la vía administrativa indicando que contra la misma cabe formular demanda ante el Juzgado mercantil que conoce del recurso formulada reclamación previa administrativa de tercería de mejor
derecho por el actor en el expediente administrativo de apremio
seguido contra la concursada se desestima por resolución de TGSS de
5/4/2011 que pone fin a la vía administrativa, indicando que contra la misma cabe formular demanda ante el Juzgado mercantil que conoce del recurso.
La controversia jurídica reside en determinar qué suerte han de correr las sumas obtenidas en el caso de una ejecución administrativa separada en caso de que el deudor apremiado sea un concursado, y en concreto cuál es el cauce y criterios para fijar el reparto de esas sumas.
Dado que la vía existente en derecho procesal español es la tercería de mejor derecho, a ello obedece la clasificación del incidente realizada en la providencia de admisión a trámite, por lo que se empezará a examinar desde esa óptica.
Tercero.- La competencia y procedimiento para la tercería de mejor derecho Se plantea discusión acerca de la competencia de este Juzgado para conocer de la tercería de mejor derecho prevista en el art. 35 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio 1994 que aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social el cual ? 1 .
Corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social la resolución de las tercerías que se susciten en el procedimiento de apremio, y su interposición ante dicho órgano será requisito previo para que puedan ejercitarse ante los Tribunales de la jurisdicción ordinaria? por considerar competentes los Juzgados de Primera Instancia.
Al margen de poner de manifiesto que no se ha empleado el cauce adecuado para su denuncia (declinatoria), al ser una cuestión de orden público debe ser analizada, llamando la atención la escasa coherencia de la TGSS que en dos ocasiones en sede administrativa ha indicado que esa tercería debe sustanciarse ante el Juez del concurso y ahora, cuando se plantea, mantiene que no es el competente.
Competencia objetiva de este órgano (que no falta de jurisdicción) que resulta ajustada si atendemos a que: i) el juzgado que conoce del concurso está integrado en el orden civil (art. 86ter LOPJ ); ii) es una acción con trascendencia en el patrimonio de la concursada, al afectar a la distribución de éste entre sus acreedores (art. 86.ter .1 LOPJ y art. 8.1LC ) y iii) es lógico que las posibles incidencias judiciales derivadas de la ejecución separada administrativa sobre el patrimonio de la concursada correspondan al juzgado que conoce del concurso del apremiado, pues funcionalmente se asemeja a una incidencia en el proceso de liquidación al afectar al orden de pago de los acreedores del concursado, sin que parezca que tenga sentido asignar la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, desconocedores de las vicisitudes concursales que pudieran repercutir en la resolución de la litis.
Sentado lo anterior, el cauce a seguir considero que debe ser el del incidente concursal previsto el los art. 194 y ss LC , por aplicación del art. 192. 1LC y no el procedimiento ordinario de la LEC , por ser la LC norma especial frente al art. 617 LEC , como así lo han entendido las partes.
Cuarto - El alcance de la ejecución separada administrativa
Dice el número 35.2 del art. LGSS en lo que aquí interesa ?La tercería sólo podrá fundarse ... en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio? lo que plantea determinar qué criterio debe seguirse para resolver la preferencia de pago en el caso de un procedimiento de apremio administrativo seguido contra un deudor concursado.
Según la tesis de la AC debe seguirse el orden previsto en la Ley Concursal. En cambio, la tesis de TGSS es que se aplican las normas de prelación de créditos tributarios contempladas en el art. 1924 .1 CC y 913.1 CC por remisión del art. 22 RDL 1/1994 que aprueba la LGSS , si bien la referencia al CCo no se entiende si se atiende a la redacción del precepto tras la reforma de la LC , que bajo la rúbrica ?Prelación de créditos? dice ? Los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos o intereses que sobre aquéllos procedan gozarán, respecto de la totalidad de los mismos, de igual orden de preferencia que los créditos a que se refiere el apartado 1º del artículo 1924 del Código Civil . Los demás créditos de la Seguridad Social gozarán del mismo orden de preferencia establecido en el apartado 2º, párrafo E), del referido precepto.
En caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal.
Sin perjuicio del orden de prelación para el cobro de los créditos establecido por la ley, cuando el procedimiento de apremio administrativo concurra con otros procedimientos de ejecución singular, de naturaleza administrativa o judicial, será preferente aquel en el que primero se hubiera efectuado el embargo?.
Controversia cuya resolución pasa por determinar en primer lugar el alcance de la ejecución administrativa separada contra el deudor concursado contemplada en los art. 55LC ; en segundo lugar, su naturaleza procesal y/o sustantiva y finalmente, las consecuencias derivadas de tal naturaleza.
El ordenamiento jurídico permite a los jueces poder agredir el...
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