SAN, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2711 |
| Número de Recurso | 288/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinte de mayo de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto recurso Contencioso-administrativo nº 288/2009,
interpuesto por NATURGAS COMERCIALIZADORA, S.A.U. , representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado ,
frente a la Circular 4/2008, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional de Energía (CNE), para la petición de precios de
aprovisionamiento del mercado mayorista español de gas (BOE 12-2-2009). Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y codemandada Unión Fenosa Gas Comercializadora, S.A., representada por el Procurador Don Germán Marina Grimau.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 8 de abril de 2009, acordándose por providencia de 6 de mayo siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno Naturgas Energía Comercializadora SAU formalizó la demanda mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando el dictado de sentencia en la que:
Declare la nulidad de la Circular CNE 4/2008 por cuanto constituye un requerimiento de información claramente desproporcionado y que no encuentra cobertura legal en el articulo 3.4 apartado) ni en la Disposición Adicional Undécima, apartado decimoctavo de la LSHC, tal y como se ha acreditado en el fundamento jurídico primero de esta demanda.
Con carácter estrictamente subsidiario de la pretensión anterior : en virtud de las alegaciones contenidas en el fundamento jurídico segundo de esta demanda, anule el requerimiento de información relativo al precio de entrada del gas natural a España que se contiene en los Anexos I a IV de la Circular CNE 4/2008 y en virtud de las alegaciones contenidas en el fundamento jurídico tercero de esta demanda, anule el acuerdo séptimo de la Circular CNE 4/2008 y, en su lugar, declare que la información que deba proporcionar en su cumplimiento ha de reputarse en todo caso estrictamente secreta o confidencial, sin que resulte posible su publicación o difusión por cualquier medio o forma.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 23 de enero de 2010 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Compareció asimismo como codemandada Unión Fenosa Gas Comercializadora S.A.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 4 de marzo de 2010, practicándose las pruebas documentales propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después al Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso- administrativo, por Naturgas Energía Comercializadora SAU, la Circular 4/2008, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional de Energía (CNE), para la petición de precios de aprovisionamiento del mercado mayorista español de gas (BOE 12-2-2009).
Circular que trae causa, según indica su exposición de motivos, en una de las funciones de supervisión del nivel de transparencia y competencia del sector del gas natural encomendadas a la CNE en el artículo 3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , en la redacción dada por la Ley 12/2007, de 2 de julio , con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE , de 26 de junio , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.
Ley 12/2007 que, tal y como se desprende de la demanda, conlleva un cambio de modelo de suministro, derivado de que los distribuidores dejan de actuar como suministradores a tarifa, desaparecen las tarifas de referencia y el gas puede fijarse por mecanismos de mercado. Lo que igualmente se explica en la exposición de motivos de la Circular, del siguiente modo: la desaparición del sistema de tarifas reguladas de venta de gas natural plantea, de cara al consumidor final, la falta de una referencia sobre los precios de mercado, así como la dificultad de comparar precios entre los distintos agentes.
Petición de información que además se justifica por la Comisión Nacional de Energía, en base a lo siguiente:
- Conocer la diferencia o margen aplicado por los comercializadores entre el precio de compra de gas y el precio de venta final, una vez descontados los peajes y costes de comercialización, como medida del grado de competencia real del mercado del gas.
- Elaborar y publicar un índice de referencia del coste real del aprovisionamiento de gas en España, que proporcione a los consumidores y usuarios una referencia sobre los precios del mercado de gas en España.
- Analizar el grado de desarrollo de la competencia en el mercado eléctrico a través del conocimiento de los costes de aprovisionamiento del gas, dada la importancia del gas natural en la generación de electricidad.
La repetida Circular 4/2008, por otra parte, se encuentra avalada por un contexto europeo favorable a una mayor supervisión de los mercados mayoristas y minoristas de gas, a través de las autoridades reguladoras nacionales, que resulta de la Directiva 2009/73 / CE, de 13 de julio , sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural, que en relación al funcionamiento del mercado de gas natural en Europa, señala lo siguiente:
En su Considerando 36 que: El mercado interior del gas natural padece una falta de liquidez y transparencia que obstaculiza la asignación eficiente de recursos, la atenuación del riesgo y la entrada de nuevos operadores. Es preciso reforzar la confianza en el mercado, su liquidez y el número de agentes presentes en el mismo, por lo cual debe incrementarse la supervisión reguladora de las empresas activas en el suministro de gas.
Además el Artículo 41.1.j) de dicha Directiva 2009/73 /CE, establece como obligaciones de la autoridad reguladora: controlar el grado y la efectividad de apertura del mercado y de competencia, tanto en el mercado mayorista como minorista, incluidos los intercambios de gas natural, los precios domésticos incluidos los sistemas de pago anticipado, los índices de cambio de compañía, los índices de desconexión, los costes de los servicios de mantenimiento y de su ejecución (...)
Y el Artículo 41.4 .c) de la misma fija como competencias de tal autoridad reguladora: recabar de las compañías de gas natural cualquier información pertinente para el desempeño de sus funciones.
Añadiendo en el mismo sentido el Artículo 44 de la referida disposición comunitaria que: 1. Los Estados miembros obligarán a las empresas de suministro a tener a disposición de las autoridades nacionales, incluida la autoridad reguladora nacional (...) durante al menos cinco años, los datos pertinentes sobre todas las transacciones de los contratos de suministro de gas y los derivados relacionados con el gas suscritos con los clientes mayoristas y los gestores de redes de transporte, así como con los gestores de almacenamientos y de redes de GNL.
La entidad recurrente sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
La información requerida por la Circular CNE 4/2008 resulta improcedente para la consecución de los objetivos alegados por la Comisión Nacional de Energía, dado el carácter abiertamente desproporcionado de dicho requerimiento de información. Contraviene por ello la norma legal que supuestamente le daría cobertura: el Artículo 3.4 y la Disposición Adicional Undécima (apartado 18.4) de la Ley del Sector de Hidrocarburos .
Se razona sobre la falta de adecuación y necesidad de los datos requeridos por la Circular CNE 4/2008 a los fines aducidos para justificar su requerimiento, particularmente improcedente porl venir referida a un sector que se encuentra plenamente liberalizado, sin que tales datos solicitados resulten idóneos ni útiles para determinar el nivel de competencia real existente en el sector de gas natural y, por extensión, en el mercado eléctrico. Que tampoco resulta útil la elaboración de un "índice de referencia del coste real de aprovisionamiento" de gas en España para determinar el nivel de transparencia del sector y que, en todo caso la CNE ya dispone, sin necesidad de tal Circular CNE 4/2008, de información más que suficiente para desarrollar la función de supervisión del nivel de transparencia y competencia del sector de gas natural en España. De donde...
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