SAN, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2461 |
| Número de Recurso | 37/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número
37/10, interpuesto por AES ENERGIA CARTAGENA, S.R.L ., representada por la Procuradora de los Tribunales FELISA
GONZALEZ RUIZ por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Consejo de Administración de la
Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del
actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Se interpone el presente recurso contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 18 de noviembre de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determina la obligación de pago de la entidad recurrente, para 2007, en aplicación de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, que regula para esa anualidad, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor del derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional ante la Sala de este orden jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Que el RD- Ley 3/2006, de 24 de febrero, como normativa que sirve de cobertura a la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio , es contraria a la normativa comunitaria en materia medioambiental representada por la Directiva2003/87/ CE, de 13 de octubre , para lo que invoca el principio de primacía del derecho comunitario. En concreto alega que es contraria a la gratuidad que prevé el artículo 10 de la Directiva , con lo que se vulnera el efecto útil de la misma.
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Infracción del artículo 95.5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, por omitirse el procedimiento previsto en tal precepto.
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Alega que los artículos 4.2 y 5 de la Orden ITC/1721/2009 infringen el principio de jerarquía normativa pues altera el régimen de minoración del artículo 2 del RD-Ley 3/2006 , lo que se concreta en la alteración del elemento económico.
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Alega exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria pues la Orden ITC/1721/2009 va más allá del RD- Ley 3/2006 y rige no sólo para los celebrados en el mercado diario e intradiario de venta de energía o pool si no que incluye a los contratos bilaterales con entrega física.
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Alega la infracción del principio de jerarquía normativa en cuanto al ámbito subjetivo del régimen de minoración al excluir el artículo 2.2 de la Orden ITC/1721/2009 de dicho ámbito a las instalaciones de régimen especial.
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Como último motivo de ilegalidad, alega la demandante la nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/1721/009 por regular materias constitucionalmente reservadas al principio de reserva de ley, en concreto la contratación entre particulares.
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De manera subsidiaria, sostiene la infracción de diversos preceptos constitucionales por el RD-Ley 3/2006 interesando de la Sala que plantee una cuestión de inconstitucionalidad por infracción de los siguientes preceptos constitucionales:
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Infracción del artículo 86 de la Constitución por no haber extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictar el RD- Ley 3/2006 .
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Infracción del artículo 9.3 en cuanto que produce efectos retroactivos y es contrario a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
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Alcance confiscatorio del RD- Ley 3/2006
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Vulneración de los artículos 38, 53.1 y 97 CE pues decreto-ley no es fuente idónea para atribuir al Ministerio potestad reglamentaria, ni está justificada su urgencia ni constituye norma habilitante con rango de Ley para dictar la Orden
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:
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Que se anulen los actos impugnados
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Que se condene a la Administración a reintegrar 523.548
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Que se anule la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio
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Que se impongan las costas a la Administración demandada.
Conferido traslado al Abogado del Estado sostuvo la desestimación de la demanda conforme a los razonamientos de las resoluciones impugnadas y basando su pretensión desestimatoria en las razones dadas por la sala en recursos análogos al de autos.
Pedido el recibimiento a prueba del pleito, se denegó por Auto de 4 de octubre de 2010, tras lo cual y una vez celebrado trámite de conclusiones, se acordó señalar para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011, en el que tuvo lugar a las 10,30 horas.
Que en la tramitación de la presente causa se ha observado las prescripciones legales previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
La entidad recurrente es titular de las instalaciones de generación en régimen ordinario El Fangal G1, G3 y G2 e impugna en autos las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, si bien lo litigioso se ciñe a la legalidad de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, que es objeto de recurso indirecto. Mediante estas impugnaciones lo que se cuestiona es tanto la constitucionalidad como la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea del sistema nacional por el que, de la retribución que se percibe el productor de energía eléctrica, se le detrae el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero que tiene asignados gratuitamente en el Plan Nacional de Asignación 2005- 2007 (en adelante, PNA). La Orden en cuestión regula esa minoración para el año 2007 y la resolución originaria impugnada concreta la obligación de pago para la demandante en esa anualidad.
Como bien saben las partes lo litigioso en autos ya ha sido en lo sustancial resuelto por la Sala en diversas Sentencias. Así respecto de la Orden ITC/3315/2007, anterior a la aplicada en autos, la Sección 1ª ha dictado las de 31 de mayo , 14 de septiembre , 29 de octubre , 3 de diciembre , todas de 2010, recursos 700/2008 , 632/2008 , 609/2008 , 153/2009 respectivamente y de 17 de febrero de 2011, recurso 229/2009 . De la Sección 8ª las de 22 , 23 y 26 de marzo , 6 de abril , dos Sentencias de 10 de mayo , 30 de mayo , 25 de junio y 11 de octubre , todas de 2010, recursos 30/2008 , 53/2008 , 1646/2007 , 1628/2007 , 628/2008 , 51/2008 , 1611/2007 , 54/2008 y 46/2008 respectivamente y la de 14 de febrero del 2011, recurso 675/2008 .Y de esta Sección 4ª la Sentencia de 30 de marzo de 2011, recurso 283/2009 , respecto de la Orden ITC/1722/2009. Cabe hablar, por tanto, de un criterio jurisdiccional uniforme.
En lo que ahora importa, el régimen de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero -dióxido de carbono (CO2)- asignados a las instalaciones de generación de electricidad, tiene su origen normativo inmediato en la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre que prevé unos periodos de implementación, el primero de tres años de duración (2005- 2007) y el segundo de cinco (2008-2012), y los Estados Miembros de la UE deben presentar para cada periodo un PNA. En España el primer PNA se aprobó por RD 1866/2004, de 6 de septiembre y el segundo por RD 1402/2007, de 29 de octubre. Lo relevante es que de acuerdo con la Directiva 2003/87 / CE (artículo 10), durante esos dos primeros periodos de asignación de derechos un porcentaje de derechos de emisión se asigna gratuitamente, así para el primer periodo las instalaciones deben recibir gratuitamente al menos un 95% del total de los derechos asignados y un 90% en el segundo periodo 2008-2012, lo que se modula para el primer periodo en el artículo 16.1 RD-Ley 5/2004, de 27 de agosto .
El objeto de tal normativa es fomentar la reducción de tales emisiones, para lo cual se crea un mercado internacional de derechos de emisión en el que, quien desee contaminar, pague, lo que al incrementar los costes de producción y el precio de venta, desincentivará el uso de esas técnicas productivas a favor de otras más limpias. De esta manera la posibilidad de emisión queda sujeta a autorización, es objeto de un acto de asignación por el Consejo de Ministros en aplicación del PNA y en virtud de tal acto el productor de energía eléctrica adquiere un derecho -el derecho de emisión- configurado como derecho subjetivo de contenido económico objeto de comercio (artículo 12 Directiva en relación con los artículos 20 tanto del RD-Ley 5/2004 , como por la Ley 1/2005, de 9 de marzo , normas que regulan el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto...
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STS, 7 de Noviembre de 2014
...de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 37/2010 , que Y en aplicación del artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar en parte el re......