SAN, 13 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2375 |
| Número de Recurso | 329/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de mayo de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso Contencioso-administrativo nº
329/2010, interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. , representada por la Procuradora Doña Mª del Carmen Ortiz
Cornago, frente a la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 24 de febrero de 2010 que acuerda imponer a
dicha entidad, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , en relación con el articulo 29.4 de la misma Ley , tipificada como
grave en el artículo 44.3 .d) de dicha norma, una multa de 60.101,21 euros, así como, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma, una segunda multa de 60.101,21 , de conformidad con lo
establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado,
representada por la Abogacía del Estado.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2010, acordándose por providencia de 14 de junio siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno Telefónica Móviles España SA formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando el dictado de sentencia en la que ( ...) se declare nula o se anule la resolución de la AEPD (...) por ser contraria a derecho, ordenando la devolución de lo abonado en su caso y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrida.
Subsidiariamente, se modifique la citada resolución, reduciendo las dos sanciones impuestas a una sola sanción, por la comisión de una única infracción y procediendo a aplicar en la fijación de su cuantía la escala relativa a las infracciones leves.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2010 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad recurrente y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Mediante diligencia de 29 de marzo de 2011 se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones respecto de la incidencia que la disposición final quincuagésimo sexta de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible , podría tener sobre la resolución del presente asunto, presentando escritos tanto la representación de Telefónica Móviles España SAU como el Abogado del Estado, en el sentido que figura en las actuaciones.
Se señaló para deliberación y votación de este recurso el día 11 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar votación y fallo, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Telefónica Móviles España SA, la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 24 de febrero de 2010 que acuerda imponer a dicha entidad, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , en relación con el articulo 29.4 de la misma Ley , tipificada como grave en el artículo 44.3 .d) de dicha norma, una multa de 60.101,21 euros, así como, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma, una segunda multa de 60.101,21 , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica .
Resolución que declara como hechos probados los que se exponen a continuación:
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El 20/01/2009 se presentó en la AEPD escrito de D. Ismael , en el que manifiesta que al solicitar un crédito en el BBVA y, posteriormente, al intentar abrir una cuenta corriente en Caja Navarra, le informaron que no era posible por estar incluido en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, si bien a su DNI figuraba asociada una persona que respondía a Rosaura .
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D. Ismael ha aportado copia de su DNI cuyo número es el NUM000 .
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La Unidad Central de Documentación de Españoles de la Dirección General de la Policía, en fecha 16/12/2009, ha informado que "(...) consultados los archivos centrales del Documento Nacional de Identidad, el número de DNI NUM000 , corresponde a D. Ismael ...".
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TELEFÓNICA, en escrito de 19/11/2009, ha manifestado que "el Sr. Ismael no es ni ha sido cliente de TME".
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En los ficheros de Clientes de Telefónica consta la línea NUM001 contratada por D. ª Rosaura , con DNI nº NUM000 , no constando documentado el mismo, manifestando la entidad recurrente que la contratación se realizó de forma telefónica. Se aporta modelo de contrato en blanco; no consta aportada grabación de dicha contratación.
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TME S.A. ha aportado factura de fecha 01/08/2005, por importe de 47,08 euros y factura por importe de 29,47 euros, correspondientes al teléfono NUM001 titularidad de la Sra. Rosaura , NIF: NUM000 .
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En el fichero ASNEF, consta una incidencia asociada al NIF NUM000 correspondiente a Dª. Rosaura , informada por TELEFÓNICA, por un saldo impagado de 76,55 euros; como fecha de alta figura el 20/02/2006 y como fecha de baja el 29/12/2008.
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D. Ismael ejercito su derecho de rectificación y cancelación ante ASNEF-QUIFAX el 22/12/2008, quien le respondió el 29/12/2009 que "tras las comprobaciones pertinentes, hemos procedido a la subsanación del error en el identificador NUM000 a nombre de D. Ismael ".
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D. Ismael ejercitó su derecho de rectificación y cancelación, por segunda vez, ante ASNEF-QUIFAX el 29/12/2008, obteniendo respuesta el 02/01/2009 informándole "que no existen datos inscritos asociados a su identificador" (folio 41).
Como ya se ha indicado, los hechos probados que dan lugar a la imposición a Telefónica Móviles España SA, de dos sanciones por importe de 60.101,21 euros cada una, derivan de la comisión de sendas faltas graves del Art. 44.3.d) LOPD , que sanciona como tal : " Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituyan infracción muy grave".
La primera de ellas se conecta con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal, constituyendo doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito ( SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004 ) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004 ), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice, entre otras muchas, en las SSAN 27-2-2008 (Rec. 290/2006 ) y 21-1-2009 (Rec. 109/2008 ).
Argumenta Telefónica Móviles España, en la demanda, que a lo sumo se le puede imputar un error en la transcripción de los datos facilitados por la contratante, error humano, teniendo en cuenta la similitud del DNI de la Sra. Rosaura , que era el NUM002 , con el del denunciante, que era el NUM000 .
Se trata de un error insalvable causado por la titular de la línea, que no se subsanó por la misma al recibir la carta certificada enviada a la titular de la línea móvil NUM001 , doña Rosaura , entregada en el domicilio de dicha titular a la misma, donde aparece el DNI del Sr. Ismael , ni tampoco las facturas aportadas en las paginas 88 y 89 del expediente.
Infracción que se justifica por la resolución impugnada en base, entre otras, a las siguientes consideraciones:
Telefónica no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni que cuente con habilitación legal para ello. La propia entidad denunciada ha admitido que el denunciante no mantenía relación contractual alguna con ella: "no es ni ha sido cliente de TELEFÓNICA.
(...) Corresponde a TELEFÓNICA no solo acreditar la identidad, sino identificar correctamente a sus clientes recabando de los mismos sus datos identificativos tales como nombre y apellidos, domicilio, NIF, etc., especialmente importantes para una adecuada gestión comercial, y más teniendo en cuenta que se trata de una entidad, que por la habitualidad en la utilización de este tipo de contratación, se le debería suponer un adecuado conocimiento de los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la celebración de este tipo de contratos, sin incurrir , como en el presente caso, en una vulneración de la LOPD.
En el presente caso figura acreditado que la contratación se realizo de forma telefónica, como sin que conste grabación de dicha contratación,...
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