STS, 12 de Abril de 2011

Por escrito presentado por Don Apolonio , que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 11 de septiembre de 2009, se formaliza la demanda en el presente recurso, y tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente y que luego se analizarán, termino suplicando que:" a) Con carácter principal, declare la nulidad del acuerdo recurrido por infracción de los preceptos constitucionales invocados en el cuerpo de este escrito. b) Con carácter subsidiario y , en su defecto, declare que se ha producido una quiebra procesal generadora de indefensión en la tramitación del expediente por falta de explicitación de los méritos de los candidatos en concurso, por falta de la motivación previa o coetánea a la adopción del acuerdo y, por falta del informe de la Comisión de Igualdad del CGPJ. c) Además, con carácter acumulado y esencial para ambas peticiones antecedentes, declare la existencia de desviación de poder al desconectarse en las resoluciones del recurso administrativo interpuesto (tanto en la tácita como en la expresa), del contenido legal del artículo 333 LOPJ con la correspondiente interpretación armónica, sistemática, lógica y teleológica que impone su conexión con la preferencias legales establecidas en el artículo 330.7 LOPJ , en los propios términos en que así se ha clarificado recientemente por esta Sala en su sentencia de 24 de febrero de 2009, dictada en el recurso 349/2005 . d) Y, en consecuencia, ordene reponer el procedimiento selectivo al momento de la finalización del plazo para concursar (21-07-2008, folio 2 del anexo II del Expediente), a fin de que se produzca una nueva terna en la que se incluya, en primer lugar a los solicitantes que no sólo no hayan consentido ni se hayan aquietado a la resolución recurrida sino que además de haberla recurrido ostenten la preferente condición de Magistrado especialista en el orden jurisdiccional Social (toda vez que los no recurrentes se han aquietado a la denegación de su candidatura); y, si los discrepantes que no hayan consentido la resolución recurrida y que cumplan ese requisito de especialidad no llegaran a ser tres, excepcionalmente, y por ello, se permita para completar la terna incluir al Magistrado nombrado a fin de que el CGPJ, previa incorporación del Informe de la Comisión de Igualdad del CGPJ, resuelva sobre esa nueva terna aplicando los criterios ya definidos por esa Sala en la sentencias antes indicadas, con especial relevancia de la preferencia absoluta de los Magistrados que sean especialistas sobre los Magistrados que no lo sean; declarando también el derecho exclusivo de los discrepantes con la resolución recurrida a la reposición de las situaciones individualizadas en los distintos candidatos a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. e) Y, por ello, en tanto no sea resuelto definitivamente en nombramiento que proceda (conforme a las bases que este Tribunal Supremo ha asentado en su reiterada y ya citada jurisprudencia), se ordene igualmente (art. 100.7 LJCA ) la reposición a la situación individual de mi defendido como presidente en funciones de la Sala y sección única de lo social de la Audiencia Nacional y se declare asimismo el derecho que le corresponde a percibir como indemnización por resarcimiento por daños y perjuicios con base de cálculo sobre las retribuciones y derechos que hubiera debido de percibir y que no ha percibido como consecuencia del nombramiento recurrido y por todo el tiempo de transcurso del presente procedimiento, al haber sido causados esos perjuicos por un defectuoso funcionamiento del órgano de gobierno del Poder Judicial pese a haber sido advertido de ello en la pieza de suspensión y su recurso, como consta al tomo II del expediente administrativo".

Por escrito, que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 27 de octubre de 2009, el Abogado del Estado contesta a la demanda, y tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó suplicando que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser los acuerdos impugnados conforme a derecho.

Por escrito que tuvo entrada en esta Sala en fecha 16 de febrero de 2010, la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en representación de Don David , contestó la demanda, en la que expuso cuantos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente y terminó solicitando la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

Evacuado por las partes el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la fecha de 30 de marzo de 2011, habiendo tenido lugar y habiéndose desarrollado el presente recurso de conformidad con las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, que expresa el parecer de la Sala.

El primer y principal argumento que el recurrente utiliza en el presente recurso es la supuesta preferencia para ocupar la plaza de Presidente de la Sala de lo Social de los Magistrados que reúnan la condición de especialista en la jurisdicción social, condición que reúne el demandante, y no el candidato nombrado.

Se basa el recurrente para hacer esta afirmación en que el articulo 130, apartado 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vigente en el momento del acuerdo impugnado disponía que: " Los concursos para la provisión de plazas de las salas de la DIRECCION001 se resolverán a favor de quienes ostenten la correspondiente especialización en el orden respectivo; en su defecto por quienes hayan prestado servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante ocho años dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; y en defecto de todos estos criterios, por quien ostente mejor puesto en el escalafón" .

Ciertamente, de este precepto con la nueva redacción dada por el art. 78 de LO 19/2003 de 23 diciembre 2003 , se deduce que frente al sistema anterior, donde tan solo se reservaban unas determinadas plazas para Magistrado Especialista, ahora se otorga una preferencia para ocupar cualquier plaza a quien reúna esta condición. Sin embargo conviene destacar que no es un requisito para acceder a dichas plazas, pudiendo acceder igualmente Magistrados que tengan la experiencia que exige la Ley, e incluso Magistrados sin experiencia. Esto indica que, aun cuando en el caso concreto, los dos únicos Magistrados que componían la Sección eran especialistas, hipotéticamente podrían ser dos o muchos más, y pudiera darse la circunstancia de que no tuvieran esta condición. La consecuencia de este razonamiento es que no puede admitirse la tesis del recurrente de que si para ser Magistrado es requisito ser especialista, también lo debe ser, o así debe interpretarse, para ser Presidente de la Sala.

Lo mismo podríamos decir del sistema de provisión de las Presidencias de Sección de la Audiencia Nacional que según el articulo 333.1 de dicha Ley Orgánica del Poder Judicial , se cubrirán por concurso, que se resolverá de conformidad con las reglas establecidas en el Art. 330 . Es decir, tendrán preferencia, como antes se ha dicho los Magistrados especialistas, pero no es requisito o condición para acceder a dichas plazas, de donde decae el argumento de que si Presidente de Sección ha de ser especialista, el de la Sala, que preside la Sección Primera por mandato legal, igualmente debería serlo, pues no es cierta la primera premisa del silogismo, siendo posible que todas las plazas de la Sección, no reservadas al cupo de Magistrados especialistas, sean cubiertas por Magistrados que no reúnan esta condición.

Por el contrario, el articulo 333.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que " las plazas de Presidente de Sala de la DIRECCION001 , se proveerán, por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre Magistrados que hubieren prestado 10 años de servicios en esta categoría y ocho en el orden jurisdiccional de que se trate ".

Claramente se deduce que el legislador ha querido, precisamente con la reforma operada por el artículo uno de LO 19/2003 de 23 diciembre 2003 , separar el sistema de provisión de plazas de Presidente de Sala, (como lo hace igualmente con las del Tribunal Superior de Justicia) del sistema ordinario de provisión por concurso, como también se desprende del mismo precepto, en cuanto mantiene este sistema para los Presidentes de Sección.

Y por otra parte dicho precepto legal establece una excepción cuando señala que " no obstante, la Presidencia de la Sala de Apelación de la DIRECCION001 se proveerá entre Magistrados con más de 15 años de antigüedad en la carrera que hayan prestado servicios al menos durante 10 años en el orden jurisdiccional penal, prefiriéndose entre ellos a quien ostente la condición de especialista". Es decir, cuando el legislador ha querido dar una preferencia a la condición de especialista, lo ha hecho expresamente, de donde por el argumento de que incluido un supuesto hay que entender excluidos los demás, hay que rechazar la tesis del recurrente de que una interpretación sistemática debería llevar a dar preferencia para cubrir las plazas de Presidente de Sala de la DIRECCION001 a quienes tienen la condición de especialistas.

Tiene razón el recurrente en cuanto sostiene que la reforma operada por la LO 19/2003 de 23 diciembre 2003 tiende a favorecer la especialización, pero lo hace en los términos antes vistos, y es esa misma reforma la que también cambia el sistema de provisión de las plazas de Presidente de Sala abandonando el sistema de concurso, de donde se deduce que, ni literalmente, ni sistemáticamente, puede hacerse una interpretación de la Ley en base a una parte de la misma, olvidándose del resto.

El segundo motivo que alega el recurrente es que de todos los Magistrados solicitantes el único que no reúne las condiciones legales para concursar, diez años en la categoría de Magistrado y ocho años en el Orden Jurisdiccional de que se trate es el Magistrado finalmente elegido Don David pues, en tal periodo, la mitad de su tiempo ejerció funciones jurisdiccionales y la otra mitad, funciones políticas, al haber sido nombrado por libre designación por el Gobierno como Director General de Relaciones con la Administración de Justicia. Sin embargo en la sentencia del Pleno de Esta Sala de 3 de febrero de 2011 se señala en un caso similar, acerca del cómputo del tiempo pasado en situación de servicios especiales por un Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, que ..."el artículo 354.2 dice:

"A los jueces y magistrados en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos. Tendrán derecho a la reserva de la plaza que ocupasen al pasar a esa situación o la que pudieren obtener durante su permanencia en la misma".

Aplicados al caso ,.... la suma de su tiempo de servicio activo en ambas carreras y del que estuvo en servicios especiales supera con creces esos quince años. No hay en esos preceptos, ni en ningún otro, previsión expresa alguna que excluya o impida su aplicación a este caso". De la aplicación de esta doctrina al caso precedente, se deduce a que el nombrado reunía los requisitos de antigüedad necesarios.

Rechazados los impedimentos reglados para el nombramiento del Magistrado Sr. David , el recurrente entra en el examen comparativo de los méritos concurrentes entre él y dicho candidato finalmente elegido, atribuyendo a éste como demérito el no haber superado las pruebas de especialista, pese a haber participado en ellas, y no haber formado parte de un órgano colegiado. En cuanto a la primera circunstancia, no se trata de valorar circunstancias negativas de ningún candidato, que en cualquier caso no impedirían que su capacidad y mérito fueran apreciadas por otras circunstancias, y en cuanto a que no hubiera estado en órganos colegiados, esta propia Sala ha admitido la posibilidad de ser nombrado Presidente de Sala a Magistrados que no tenían esta condición, si por el contrarío existían otras que le hacían de más mérito para el ejercicio de la Presidencia de Sala, donde no solo juegan méritos de capacidad jurídica, sino también de capacidad organizativa y gubernativa muy destacables.

El recurrente en su demanda hace un análisis comparativo de sus méritos con los del Sr. David y recuerda que al folio 4 del expediente el vocal D. Ildefonso destacan los méritos del elegido y señalan que el nombrado es actualmente Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Social nº NUM000 de DIRECCION000 ; no pertenece como otros de los solicitantes a un órgano colegiado lo que obedece a que las plazas de estos órganos se cubren por antigüedad y su antigüedad en el escalafón no refleja su experiencia como jurista dado que accedió a la carrera judicial por superación de concurso de méritos entre juristas en el año 1990; acredita por tanto dieciocho años en la carrera judicial que fueron precedidos por otros quince como abogado en ejercicio, todos ellos, como especialista en la jurisdicción social como abogado laboralista y posteriormente como Magistrado de lo Social. Por tanto, su experiencia como abogado laboralista o como Magistrado de la Jurisdicción social se acerca a los treinta y cuatro años.

La recurrente parece cuestionar esta experiencia por el hecho de que el nombrado prestara sus servicios profesionales en un Sindicato, pero esta circunstancia en nada empece dichos méritos.

Por otra parte alega que el recurrente finalizó sus estudios de Licenciatura en 1969 y el Sr. David en 1974.

Y que en 1969 el actor había superado la oposición de Técnico de la Seguridad Social y seis meses después, fue nombrado por concurso de méritos, Secretario de la Comisión Técnica Calificadora Provincial de Burgos y, más tarde, por igual concurso de méritos, de la de Madrid; y también es destacable que antes de que el Sr. David terminara su licenciatura en 1974, el recurrente en 1973 ya había superado la oposición para ser Letrado de la Seguridad Social, con el número 2 y eligió tal camino por la razón subjetiva de que dicha oposición era compatible con el ejercicio libre de la profesión de abogado; ejerciendo simultáneamente una y otra entre 1973 y 1990, llegando a ser el Jefe de la Asesoría Jurídica del INSS en Madrid, también por concurso de méritos.

Por ello, alega que el número de colegiado del recurrente es el 13.121 y el del Sr. David el 13.766.

Concluye sosteniendo que si la experiencia del Sr. David es muy considerable, casi treinta y cuatro años, sin superar prueba de oposición o concurso de méritos la del recurrente es cinco años mayor y que había superado las pruebas objetivas que antes se han descrito.

Sostiene además que el Sr. David destaca en su curriculum, una gran actividad en recursos administrativos, que nadie le discute, en singular ante la Comisión Técnica calificadora de Madrid; pero frente a ello nadie repara que cuando él se colegió ya hacía más de un año que el recurrente había sido el autor, como Secretario, de las resoluciones de ese mismo órgano administrativo, y que las que él recurrió lo fue respecto a las dictadas por el Secretario que sucedió al recurrente, el cual ya había superado a esa fecha la oposición de Letrado y que por méritos propios y objetivos alcanzó la Jefatura Jurídica del INSS de Madrid por riguroso concurso de méritos.

Alega el recurrente que había superado con el número 2 la prueba de la especialidad en materia laboral; que además fue miembro del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION002 y del de DIRECCION000 , presidiendo éste último en su Sección NUM001 (que es la única que entonces celebraba vistas y que conocía del Derecho Laboral Colectivo, es decir del mismo que conoce la Audiencia Nacional, si bien esta a nivel supra comunitario -art. 8 LPL -); y que además el mismo es el Magistrado con mayor antigüedad en la Sala de lo Social de la DIRECCION001 a la que sólo se accede como Magistrado de base de forma automáticamente reglada.

También alega que durante más de un año el recurrente presidió la Sala de lo Social de la DIRECCION001 y que su actuación profesional es informada favorablemente por la Sala de Gobierno. También recuerda que, sin disponer de otros miembros en la Sala, en tales circunstancias recuperó funcionalmente la incidencia de la huelga de funcionarios.

Añade que, sin dudar de la existencia de las publicaciones y Congresos que alega el Magistrado designado, al recurrente el CGPJ sólo le concedió una oportunidad jurisdiccional que acabó con una nota de agradecimiento y la invitación del Sr. Aureliano , Consejero de Seguridad y Justicia de las Comunidades Europeas y que, otra en materia de idiomas, tiene acreditado el Nivel Elemental y Superior de Francés por el CGPJ y, además, y por la UNED, el elemental y el Superior de Francés y el Elemental de Inglés.

Sostiene que las conferencias y ponencias, del dicente fueron impartidas para la Fundación Gure Osasuna, FREMPA, SEPIN, ENM-París, DORJE, -para los Abogados del Estado o Universidades Alemanas (Passau o Hegensbourg).

Sin lugar a dudas, concurren en el recurrente méritos suficientes para haber sido nombrado Presidente de la Sala de lo Social de la DIRECCION001 . Sin embargo la cuestión no es esa, sino determinar si el Consejo General del Poder Judicial, a la hora de elegir entre candidatos idóneos por su curriculum y méritos, ha vulnerado los principios de mérito y capacidad en los términos que la legislación dispone para el nombramiento de este tipo de cargos, no sometidos a concurso de méritos.

Conviene recordar la motivación que el Consejo General del Poder Judicial da al nombramiento del Sr. David :

El Acuerdo del Pleno se fundamenta "en los méritos y capacidad del candidato... Se ha tenido en cuenta, a tal efecto en primer término su larga trayectoria profesional dedicada al orden social del Derecho principalmente como abogado (durante quince años) y con posterioridad como Magistrado (durante otros dieciocho). El prestigio acumulado a lo largo de estos años ha de ser objeto de atención, constando en el Consejo General del Poder Judicial la acreditación debida sobre el magnífico funcionamiento de los órganos judiciales de los que ha resultado titular el aspirante nombrado, así como la calidad de sus resoluciones judiciales. Considerando ambos extremos resulta colmada la idoneidad profesional que ha de contar como primer pilar para sustentar este nombramiento. La facete que define su formación científica se ve reforzada con los estudios y publicaciones que acredita, valorados debidamente por el Pleno". Añadiéndose en la decisión plenaria: ".. asimismo se han tenido en cuenta otros méritos que resaltan el perfil del Sr. David sobre el de los demás concursantes. Su importante experiencia en tareas de gestión de recursos directamente relacionados con la Administración de Justicia es, sin duda alguna, un plus que ha de reforzar las consideraciones precedentes. No en vano se estima que el perfil gubernativo que define a la Presidencia de una Sala como es la de lo Social de la Audiencia Nacional merece la puesta en práctica de medidas para cuya eficacia resulta de suma importancia la experiencia de gestión. Y en este campo, el curriculum del Sr. David destaca sobre todos los demás" .

En consecuencia, el acto esta suficientemente motivado, aun cuando los motivos puedan combatirse por el recurrente, siendo constatables las razones por las que el Consejo General ha optado por el candidato finalmente nombrado en relación con los demás aspirantes.

Conviene recordar la doctrina de la Sala acerca de la fiscalización de los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial que podemos sintetizar de la siguiente forma:

La Sala viene manteniendo una línea jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, así como en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005 ), y que no debe ser modificada.

Esta jurisprudencia ha adquirido en la actualidad rango normativo, al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos. En primer lugar, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el articulo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y para los actos administrativos en general, en el Art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia que antes se ha citado.

Sin embargo, en el presente caso no existe un déficit de motivación, pues las razones por las que ha sido nombrado el Sr. David como Presidente de Sala y no el actor, constan en el acto recurrido y las ha podido combatir el recurrente a lo largo del proceso judicial. En consecuencia, la cuestión no es ya la existencia de un déficit de motivación, sino la realidad de dicha motivación, y en ultima instancia la justificación de si concurren o no en el nombrado méritos suficientes.

Como se dice en la jurisprudencia de esta Sala antes citada no estamos ante un concurso de méritos propiamente, previamente tasados, aunque en la resolución del procedimiento de selección hayan de aplicarse los principios de mérito y capacidad, pero reconociendo al Consejo del Poder Judicial un cierto margen de apreciación. Pues bien, no cabe duda que en el presente caso nos encontramos con dos candidatos cuya capacidad y excelencia para ocupar la plaza de Presidente de lo Social está acreditada, por lo que el acuerdo recurrido se mueve dentro del margen de discrecionalidad que hay que reconocer al Consejo General del Poder Judicial, para, respetando los principios de mérito y capacidad, poder elegir al candidato que a su juicio es más idóneo para el cargo de Presidente de Sala.

Quedan finalmente por analizar otros argumentos utilizados por el recurrente. El primero de ellos es el déficit de motivación en cuanto solo se motivan los méritos de quienes se incluyen en la terna, pero no los de quienes no se incluyen. Es cierto que sobre esta cuestión la Sala ha mantenido en el Auto de fecha 25 de febrero de 2009 que no puede compartirse el alegato del instancia de la ejecución instado en el recurso ordinario 407/2006. de que para dar cumplimiento a la sentencia, el informe debía haber enunciado los méritos de todos y cada uno de los aspirantes a las plazas objeto de litigio, aunque también lo es que ya desde las primera sentencias recaídas en esta materia de control de los actos de nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial hemos venido manteniendo la necesidad de que el Consejo señale los motivos por los que prefiere a unos candidatos en la terna sobre otros, y que esta exigencia ha venido a convertirse en norma, articulo 16.5.d) del Reglamento 1/2010, aprobado por acuerdo de 25 de febrero de 2010 , del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, aunque no estaba vigente en el momento del Acuerdo impugnado. En cualquier caso, la ausencia de esta motivación previa no implica el desconocimiento de los méritos por parte del Pleno del Consejo, al que se le traslada toda la documentación, y en cualquier caso no conlleva necesariamente la invalidez del acuerdo, sino tan solo en tanto haya causado indefensión al recurrente. Lo cierto es que, como se pone de manifiesto a lo largo del expediente los méritos de éste han podido llegar a conocimiento de la Comisión de Calificación y del Pleno y este los ha conocido desde luego en el momento de resolver el recurso de reposición, pues el recurrente fundamentaba el mismo precisamente en el contraste de méritos entre el mismo y el elegido, entre otras cuestiones jurídicas.

Por otra parte alega el recurrente la omisión del informe de la Comisión de Igualdad, y como sostiene el Abogado del Estado, aun cuando dicho informe pudiera haber sido interesado, lo cierto es que del artículo 136 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial dicho informe no aparece como un requisito preceptivo del proceso de elección, ello con independencia de que tal defecto no podría ser alegado por el recurrente.

En consecuencia, no procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo sin que se aprecien en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe que justifiquen la expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .