STS, 13 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2011:2721 |
| Número de Recurso | 4079/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 4079/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Fernando Bermudez Castro y Rosillo, actuando en nombre y representación de Doña Elsa , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaído en el recurso contencioso-administrativo numero 182/2004 , interpuesto contra la resolución de 27 de junio del 2003 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía por la que se procedió a la concesión de su jubilación por incapacidad permanente; y ampliado contra la resolución de 30 de abril del 2004 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra aquélla. Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de su Servicio Jurídico.
Por escrito presentado por Doña Elsa , que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 2 de septiembre de 2008, se formaliza el presente recurso de casación en el que tras alegar los motivos jurídicos que tuvo por conveniente terminó solicitando "se dicte sentencia por la que case y revoque la sentencia recurrida, declarando no ajustada a Derecho las resoluciones impugnadas, las anule, declare que la demandante no se encuentra en situación de jubilación forzosa por incapacidad, y que tiene derecho a ser repuesta en su puesto de trabajo en idénticas condiciones anteriores a su jubilación, con cuantos derechos sean inherentes, adoptando las medidas necesarias para ello, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y cuanto de ella se derive, con integra estimación del recurso contencioso- administrativo, y con imposición de costas a la administración demandada".
Por escrito del Letrado de la Junta de Andalucía, que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 4 de marzo de 2009, se formaliza la oposición al presente recurso de casación, y tras alegar cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó solicitando de la Sala no se diera lugar al recurso de casación.
Se señalo para la votación y fallo del presente recurso la fecha de seis de abril de 2011, habiendo tenido lugar y habiéndose desarrollado el presente recurso de conformidad con las disposiciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia recurrida sostiene en su parte dispositiva lo siguiente :" Fallamos : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo descrito en el antecedente fáctico primero de la presente sentencia, declarando ajustada a Derecho la resolución impugnada; y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
La recurrente, aun sin cita concreta del apartado del articulo 88.1. de la Ley Jurisdiccional que considera infringido sostiene en su primer motivo de casación que la sentencia vulnera el articulo 70.1 de dicha ley, en relación con el 62.1 .c) de la ley 30/1992, así como el articulo 7 del Real Decreto 172/1988 de 27 de febrero , regulador del procedimiento de jubilación forzosa por incapacidad permanente de los funcionarios civiles del Estado, en relación con lo dispuesto en el Apartado Quinto de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado de la Administración Publica, por la que se modifica el procedimiento de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del régimen de Clases Pasivas del Estado, e infracción de la jurisprudencia aplicable.
La sentencia recurrida sostiene que el procedimiento se inicia en virtud del informe de la Asesoría Médica de la Delegación Provincial de Educación de Sevilla que expresa que la recurrente padece una "hipoacusia neurosensorial de moderada a severa del oído derecho y una hipoacusia mixta de moderada a profunda en el oído izquierdo", calificada de "proceso patológico cronificado siendo incierta su reversibilidad", y que está la imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. La recurrente sostenía en el recurso que no hay base alguna para dicha declaración de jubilación por incapacidad permanente, porque tanto se desconoce cuál haya podido ser la valoración de su actual situación y antecedentes, como cuál sea el contenido de las funciones propias de su labor profesional con qué relacionar el menoscabo orgánico que presenta, añadiendo que la verdadera razón se encuentra en la presión ejercida por la APA cuando quizá haya que buscarla en un "problema de disciplina" de sus alumnos.
La sentencia recurrida considera que existe un informe emitido por el médico especialista en Otorrinología, según el cual la recurrente padece el proceso patológico antes expuesto. Y, aunque reconoce que es cierto, que dicho informe culmina diciendo que "con los audífonos mejora ostensiblemente la audición a límites prácticamente normales", no lo es menos que también existen suficientes indicios en desacreditación de este último aserto, pues ese hecho no se ignora al resolver el expediente, pues consta en el mismo informe del Servicio de Inspección educativa de 15 de enero del 2002 por la reclamación de la APA contra la recurrente, en el que se recoge que "tiene problemas físicos de audición, motivo por el cual fue analizada, años atrás, por un Tribunal Médico que la declararon útil para el servicio siempre que utilizara los medios adecuados; además en la reunión con el Director, señala que la Profesora le indica que utiliza audífono, pero tiene dudas al respecto".
En segundo lugar, en dicho informe se añade que el inspector visitó la clase y comprobó, amén de la manifiesta indisciplina de los alumnos, que "la deficiencia auditiva que padece hace que no se de cuenta del continuo nivel sonoro que hay en el aula", que "cuando algún alumno quiere hacer una pregunta debe gritar alto o levantar la mano cuando ella está mirando ya que, caso contrario, no se entera", e incluso se narra por el inspector "como anécdota", el "que durante la clase alguien golpeó al otro lado de la puerta que separa el aula con el aula vecina, sin que ella se diera cuenta" y "tampoco escuchó la sirena que señalaba el fin de la clase; fue necesario que un alumno se lo gritara", y ello, sin poder afirmar que no estaba utilizando audífono, pues la recurrente no desmiente en el escrito de demanda la manifestación del Director según la cual "me ha asegurado que así lo hace" .
Por otro lado destaca la sentencia que la recurrente no procedió a someterse al obligado reconocimiento médico del EVI.
Sin embargo, aun dando por cierto que la recurrente, citada dos veces por el EVI no consintió su examen, es lo cierto que no se ha cumplido con los tramites previstos en el articulo 7 del Real Decreto 172/1988, de 27 de febrero, y el apartado quinto de la resolución de 29 de diciembre de 1995, que disponen que si el funcionario no concurriese a un segundo llamamiento sin causa que lo justifique, el citado órgano pondrá en conocimiento del órgano de jubilación esta circunstancia, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera incurrir, enviando al mismo el acta y dictamen a que se refiere el núm. 2.4 siguiente, en el caso de que, a partir de los informes médicos remitidos, pudiera formar opinión válida sobre la capacidad o incapacidad del funcionario para el servicio. En el caso de que el citado órgano no pudiera formar opinión válida, lo pondrá en conocimiento del órgano de jubilación, el cual recabará aquellos documentos e informes que estime oportunos y los remitirá al órgano médico para que extienda acta y, si fuera posible, el oportuno dictamen.
En el presente caso, la exigencia de este informe es decisiva, pues no puede olvidarse que según la propia resolución la recurrente había sido declarada recientemente capacitada para seguir dando clases tras el oportuno reconocimiento médico, y que el informe del Doctor Don Herminio , en que se basa la propuesta de resolución de la Administración sostiene que la recurrente con audífonos mejora la audición a niveles prácticamente normales.
En estas circunstancias, la exigencia del trámite omitido y antes citado resulta esencial para la defensa de la recurrente, por lo que procede estimar el motivo de casación, al no quedar acreditada la circunstancia del carácter de incapacidad total de la recurrente.
Todo ello naturalmente, sin perjuicio de que al tratarse de una situación que pudiera ser irreversible, la Administración pueda instar nuevo trámite de incapacidad, con la observación del procedimiento legalmente establecido.
En consecuencia, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos de casación procede dar lugar al mismo, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
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- Ha lugar al recurso de casación numero 4079/2008, interpuesto por el Procurador Don Fernando Bermúdez Castro y Rosillo, actuando en nombre y representación de Doña Elsa , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que se anula y se deja sin efecto.
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- Ha lugar a estimar el recurso contencioso-administrativo numero 182/2004, interpuesto contra la resolución de 27 de junio del 2003 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía por la que se procedió a la concesión de su jubilación por incapacidad permanente; y ampliado contra la resolución de 30 de abril del 2004 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra aquélla, que se anula y se deja sin efecto, reconociendo la situación jurídica individualizada de la recurrente y su derecho a ser repuesta en la situación que tendría de no haberse dictado el acto administrativo.
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- No ha lugar a la condena en las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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