STS, 21 de Mayo de 2007

Por escrito de 18 de diciembre de 1998, Dª Leonor interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 28 de octubre de 1998 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 26 de mayo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMANDO el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Entrena, en nombre y representación de doña Erica, contra la resolución de Dirección General de Sanidad de fecha 11 de marzo de 1998 confirmada en alzada por acuerdo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de octubre de 1998, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mentadas resoluciones por no ser conformes a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Una vez notificada la citada sentencia Dª Mónica por escrito de 24 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 4 de octubre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se acuerde: "a) prioritariamente, decretar la nulidad de pleno derecho de la Sentencia recurrida, en atención a la abierta situación de indefensión causada a mi patrocinada, con vulneración notoria de los derechos fundamentales invocados en el Primer Motivo de Casación, acordando la reposición o retroacción de las actuaciones judiciales, al momento inmediatamente anterior a que se dictó Sentencia, ordenando que la controversia en la instancia sea resuelta, por el órgano judicial a quo, en un escenario exclusivamente jurídico; o bien, si han de tenerse en cuenta los elementos fácticos concurrentes para la resolución de la controversia, acordando que la retroacción de las actuaciones se produzca hasta el momento inmediatamente anterior a resolver la petición de recibimiento del pleito a prueba, ordenando que la Ilma. Sala a quo acuerde la admisión de dicho trámite de instancia; b) subsidiariamente, revocar la Sentencia recurrida, dictando otra, que en su lugar, que, con estimación del presente Recurso de Casación, confirme y declare plenamente ajustada a derecho, la Resolución dictada, el 28 de octubre de 1998 por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid; declarando, en consecuencia, la validez jurídica y plena conformidad a derecho de la apertura de Oficina de Farmacia que regenta mi mandante, en la localidad madrileña de Colmenar Viejo, autorizada por las referidas Resoluciones Administrativas".

En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Articulamos un primer motivo de Recurso, con amparo en lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por entender que la Sentencia recurrida vulnera, dicho sea en los debidos respetos, y en estrictos términos de defensa procesal, el artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. SEGUNDO MOTIVO .- Articulamos un primer motivo de Recurso, con amparo en lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por entender que la Sentencia recurrida vulnera, dicho sea en los debidos respetos, y en estrictos términos de defensa procesal, el artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, en diferente vertiente a la expresada en el motivo primero. TERCER MOTIVO.- Con amparo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé como motivo de fundamentación del Recurso de Casación "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", articulamos este tercer Motivo, por entender, dicho con respeto y en términos de defensa, que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de las Oficinas de Farmacia; así como el contenido, esencia, espíritu y finalidad de los criterios doctrinales contenidos en la jurisprudencia emanada en interpretación de dicho precepto legal violentado por la Sentencia impugnada. Concretamente, y entre otras, la dictada por esa Excelentísima Sala, de 4 de octubre de 1996 (RJ 1996\7516 ). CUARTO MOTIVO.- Articulado al amparo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé como motivo de fundamentación del Recurso de Casación "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", y sobre la consideración de que la Sentencia recurrida vulnera, dicho sea con los debidos respetos, y en estrictos términos de defensa procesal, el contenido del artículo 3, apartados 1 y 2, del Código Civil, que imponen, a Jueces y Tribunales, las respectivas obligaciones de, por un lado, interpretar las normas en relación con el contexto, los antecedentes históricos legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas; y, por otro, de ponderar la mayor equidad en la aplicación de las normas; habiéndose infringido, a mayor abundamiento, y en relación con dichas obligaciones legalmente impuestas, la consolidada jurisprudencia que ha venido a configurar el principio de conservación de los actos administrativos."

La representación procesal de Dª Leonor en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, por las razones que expone en relación con los motivos de casación aducidos.

La Comunidad de Madrid, en el tramite de oposición al efecto conferido, manifiesta que no formula oposición y que se adhiere a los fundamentos del recurso de casación.

Por providencia de 23 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día tres de mayo del año dos mil siete, y por providencia de 3 de mayo de 2007, se suspendió el señalamiento acordado y se señaló nuevamente para votación y fallo el día ocho de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones en el mismo impugnadas refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"SEGUNDO.- ...En relación con el «núcleo separado», la parte recurrente, farmacéutica ya instalada en Colmenar Viejo, sostiene que la zona designada por la recurrente se trata de una parte del casco urbano de Colmenar Viejo que no presenta especialidad ni diferencia alguna con el resto de la población. Sobre este particular la Administración se ha basado en el informe de un perito de parte y en el del Perito del Colegio que justamente sostienen la inexistencia de separación. La Comunidad de Madrid no hace alegación alguna al remitirse in integrum al acto administrativo. La codemandada sostiene que se ha de estar al primer trimestre del año 1995 que fue cuando se presentó la solicitud y que, en ese momento, existía una clara diferenciación del núcleo que dificultaba enormemente el acceso de los usuarios a las oficinas de farmacia de la población. A la vista de tales alegaciones, la Sala ha de partir del plano obrante al folio 32 del expediente. En él claramente se refleja que el núcleo propuesto es la zona perimetrada en azul, esto es, calles Mosquilona, Gustavo Adolfo Bécquer, Rubén Darío, Lavanderas del Manzanares y la Avda de los Poetas (Ronda Oeste). De todas las calles circundantes del núcleo designado, solo la última constituye un obstáculo para acceder a cinco de las farmacias del casco viejo de Colmenar dado que los otras son calles interiores y que la c/ Bécquer (límite oeste del núcleo) lindaba en 1995, prácticamente, con terreno rústico. Hace hincapié la codemandada en que para acceder a las farmacias existentes se ha de cruzar las carreteras a Miraflores y a Hoyo de Manzanares. Pues bien, la Sala no puede estar de acuerdo con tal afirmación. Esta última carretera separa el núcleo del límite suroeste de la población en donde no consta que exista ninguna farmacia por lo que dicha carretera no se ha de tomar en cuenta a los efectos que aquí nos interesan. En cuanto a la carretera de Miraflores sólo puede ser obstáculo para el acceso a la farmacia sita en la Calle Zurbarán pero no para el acceso a las otras cinco farmacias situadas en el centro poblacional. Así pues, se ha de decidir si la Avda. de los Poetas (y su continuación, la Ronda Oeste) constituyen o no un obstáculo para acceder al centro de la población. Para ello se ha de atender a tres documentos obrantes en el expediente que se refieren a esta cuestión: informe aportado por la interesada obrante a los folios 36 a 47, informe del aparejador designado por el Colegio profesional obrante a los folios 193 y 194 del expediente y certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Colmenar obrante al folio 243. De estos tres documentos, sólo tiene plena eficacia probatoria el tercero dado que el primero ha sido aportado por la parte por lo que no puede hacer prueba contra tercero salvo que se vea confirmado por otros medios probatorios, y el segundo es de fecha muy posterior a la de presentación de su solicitud (más de dos años) por lo que no refleja la situación real de la zona en febrero de 1995. Pues bien, teniendo en cuenta estas consideraciones la Sala entiende que la zona designada por la codemandada no constituye un auténtico núcleo poblacional en el sentido antes visto, o dicho de otra manera, que la Ronda Oeste no constituye un obstáculo de entidad suficiente para acceder a las farmacias del municipio dado que no hay prueba bastante para poder afirmar la existencia de dificultades para atravesar la mencionada Ronda. El hecho de que la certificación municipal antes examinada afirme que «se encontraba aún sin desdoblar, con única calzada para los dos sentidos de circulación y con la señalización viaria incompleta» no significa que existieran serias dificultades para cruzarla dado que no se afirma la inexistencia de semáforos, de pasos de peatones, de pasos de cebra, no se consigna, ni siquiera por aproximación, el volumen de tráfico soportado, etc. La certificación se limita a sostener que la señalización viaria era incompleta lo que no se puede tomar, como se pretende por la resolución recurrida y por la codemandada, como falta de pasos de peatones o de semáforos. Pero es que, además, como claramente se aprecia en el plano obrante al folio 32 del expediente, en 1995 se estaba terminando un centro comercial (El Mirador) en la margen izquierda (oeste) de la calle Molino de Viento, calle que es continuación de la Ronda Oeste y de la C/ de los Poetas, en su confluencia con al Carretera de Miraflores que necesariamente debía contar con semáforos y pasos de peatones. Precisamente a escasos metros de ese cruce se encuentra la farmacia de la actora (Avda de los Remedios 8). Así pues, no habiéndose acreditado la existencia de los obstáculos y dificultades exigidos por la jurisprudencia del TS, no se puede admitir la existencia un núcleo separado con los caracteres examinados.

En lo que se refiere a la necesaria población de 2000 habitantes la jurisprudencia admite cualquier medio probatorio para la realización del cómputo lo que no quiere decir que todos tengan la misma eficacia probatoria. Para determinar la eficacia probatoria de los medios de prueba presentados se habrá de atender a las reglas comunes. Pues bien, en el expediente se encuentran tres documentos que hacen referencia a esta cuestión: un informe de un detective privado obrante al folio 7 y s.s del expediente en el que se afirma que en el núcleo designado existen 745 viviendas; certificado del Ayuntamiento de Colmenar en el que se afirma que la Sección 8ª del censo tiene 1935 habitantes y, por último, informe de una compañía eléctrica en la que se sostiene que existen 575 contratos de suministro de energía eléctrica. La Sala, del análisis conjunto de la prueba practicada, no puede llegar a la conclusión de que en la zona designada haya al menos 2000 habitantes. En efecto, el certificado del Ayuntamiento se refiere a la población de derecho de la Sección 8ª que no es coincidente con el núcleo designado por la codemandada; el informe de la agencia de detectives ha de ser considerado como un documento privado que, por sí sólo, no puede hacer prueba contra tercero y el informe de la compañía eléctrica, que contiene un dato que podría considerarse como objetivo y fiable, no es tiene la eficacia que se pretende debido a que no todos los contratos de suministro eléctrico se realizan para viviendas dado que se pueden realizar para zonas comunes de la comunidades de propietarias, zonas deportivas, zonas recreativas, piscinas, etc. así como locales comerciales ninguno de los cuales se puede computar a estos efectos. Se quiere llamar la atención, especialmente, acerca de la notable diferencia de viviendas que ofrecen ambos informes, de lo que cabe la sospecha legítima de su falta de exactitud. Pero es que, además, esos informes olvidan que Colmenar es un pueblo de la Sierra de Madrid en donde son frecuentes las segundas viviendas que, en consecuencia, no están ocupadas todo el año. Todo lo anterior hace que la Sección considere que no se ha acreditado la existencia de la población mínima de 2000 habitantes.

Lo dicho hasta ahora lleva a la Sala a estimar el recurso pero ello no le exime de analizar el último argumento utilizado por las partes, esto es, la distancia del núcleo hasta la oficina más próxima.

El artículo 3.2 del Decreto 909/78, de 14 de abril (RCL 1978\980 ), dispone que «la distancia respecto de otras Oficinas de Farmacia no será inferior a 250 metros. Dicha distancia deberá ser de 500 o más metros en el supuesto del apartado b) del número anterior». Dicho precepto en unión a la doctrina jurisprudencial según la cual una distancia del núcleo superior a 500 con la oficina de farmacia más próxima hace que dicha núcleo sea, por sí sólo, aislado, ha provocado múltiples dudas que el Tribunal Supremo se ha encargado de aclarar aun cuando existe alguna sentencia que ha contribuido a crear la polémica. La doctrina jurisprudencial viene a aceptar que la existencia de una distancia superior a 500 metros desde una zona poblacional a la oficina de farmacia más próxima, convierte a esta zona en núcleo separado si, además, concurren otros requisitos que no son del caso. Tal doctrina ha sido aprovecha por algunos interesados para intentar exigir como requisito que entre el núcleo designado y la farmacia más próxima exista esa misma distancia con amparo, además en el art. 3.2 antes transcrito. Pero lo cierto es que se trata de exigencias distintas pues lo que establece el citado artículo es que la distancia deberá ser de 500 metros o más en el supuesto de la autorización por núcleo separado, distancia que se ha de medir, en este caso, no desde el núcleo hasta la farmacia más próxima, sino desde la farmacia nueva a la más antigua de la ya instaladas. De esa manera, el requisito de distancia exigido en el artículo 3.2 no es exigible en el momento de la concesión de la licencia de apertura sino en el de la designación de local para la instalación material de la oficina".

En los motivos primero y segundo de casación, que por su similitud y conexión, procede analizar conjuntamente la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 24 de la Constitución .

Alegando en síntesis, en el primero de ellos; a), que la sentencia incurre en una notoria y grave infracción del derecho fundamental, derecho al acceso a la prueba, pues ha apreciado la falta de acreditación de los requisitos exigidos por la norma aplicable para autorizar la apertura de la farmacia y sin embargo por auto de 5 de junio de 2000 había denegado el recibimiento a prueba del pleito; b), que se ha producido la infracción del articulo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción que exige el recibimiento a prueba del proceso cuando exista disconformidad en los hechos que fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional; c), que dichas infracciones le han ocasionado indefensión a su representada; d), que conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial son nulos de pleno derecho los actos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas del procedimiento establecidas; e), que consta acreditado en el seno de las actuaciones que resultaba notoria la total disconformidad entre las partes en lo relativo a la interpretación que debía darse a los elementos fácticos concurrentes, en orden al cumplimiento o no de los tres requisitos exigidos para la procedencia de la apertura de la farmacia; f), que la Sala de Instancia sorprendiendo la buena fe procesal de esta parte y con palmaria denegación de la tutela judicial efectiva, violentando el artículo 24 de la Constitución y dejando a su representada en indefensión, apoya su resolución nada menos que en la falta de prueba de los alegatos realizados por esta parte; g), que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita refiere que el articulo 24.2 de la Constitución ha convertido en derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes; y f), que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2004, pues no fue el auto de 5 de junio de 2000, el que causó la indefensión sino que la indefensión la provoca la sentencia puesta en relación con la denegación de prueba acordada por el citado auto de 5 de junio de 2000, y que por el contrario si que es aplicable al caso de autos la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2004 .

Y en segundo motivo de casación; a), que el articulo 24 de la Constitución garantiza el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho y mas concretamente exenta del vicio de incongruencia;

b), que la Sala de Instancia al señalar que su representada no ha acreditado la efectiva concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, pese a que en auto de 5 de junio de 2000, señaló que la controversia, quedaba reducida, no a un debate fáctico, sino a una cuestión meramente jurídica, ha dictado una sentencia absoluta y totalmente incongruente; c), a continuación hace un análisis detallado del concepto de incongruencia distinguiendo entre la incongruencia entendida como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y la incongruencia omisiva o ex silencio y la incongruencia por exceso o extra petitum; y d), concluye que en el supuesto de autos se ha producido una incongruencia notoria, pues dice, la sentencia ha venido a modificar sustancialmente el objeto de la litis al haber sido excluidas del debate las cuestiones fácticas y luego pronunciarse sobre ellas en la sentencia, con lo que se ha pronunciado sobre cuestiones no debatidas.

Para el análisis de los citados motivos de casación, es preciso significar lo siguiente; a), que el acuerdo impugnado había otorgado la autorización para la apertura de la farmacia, obviamente por concurrir los presupuestos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, a saber núcleo de población de al menos dos mil habitantes; b), que la parte recurrente en la instancia impugna el citado acuerdo por estimar que no concurren los requisitos de población y núcleo; c), que la parte recurrida en la instancia alega que si que concurren tales presupuestos; d), que en la contestación del escrito de demanda la parte hoy recurrente interesaba el recibimiento a prueba designando los siguientes puntos de prueba: 1º) Distancia desde el local de establecimiento de farmacia y la farmacia más próxima; 2º) Identidad y delimitación del núcleo configurado; 3º) Población de hecho existente en el núcleo al tiempo de la solicitud; e), que la Sala de Instancia por auto de 24 de mayo de 2000, notificado el 5 de junio de 2000, deniega el recibimiento a prueba, entre otros por estimar que su práctica es intranscendente e irrelevante a los fines de la resolución del proceso, porque el juicio de relevancia de la prueba es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional artículo 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción y porque existe un conjunto probatorio suficiente para la resolución del asunto, y d), que en la sentencia recurrida se refiere entre otros 1º) que no hay prueba bastante para poder afirmar la existencia de dificultades para atravesar la mencionada Ronda, 2º) así pues no habiéndose acreditado la existencia de obstáculos y dificultades exigidos por la jurisprudencia del TS no se puede admitir la existencia de un núcleo separado; y 3º) Todo lo anterior hace que la Sección considere que no se ha acreditado la existencia de la población mínima de 2000 habitantes.

Pues bien a partir de tales datos que las actuaciones muestran y que la parte recurrente ha referido, y teniendo en cuenta las alegaciones e infracciones denunciadas en estos motivos de casación, es procedente estimarlos.

De una parte, porque si el hoy recurrente pretendía probar con la prueba propuesta la existencia de los dos mil habitantes y la del núcleo, y si la Sala de Instancia tras negarle la prueba sobre tales extremos, declara posteriormente en la sentencia que no se había probado ni la existencia del núcleo ni los dos mil habitantes, es claro, que le ha ocasionado indefensión y también al tiempo que no ha sido congruente, pues primero estima que la prueba es irrelevante y luego declara que no se habían probado los hechos en que el recurrente fundaba su pretensión.

De otra, porque si bien es cierto, que el recurrente no denuncia en la instancia el defecto advertido, cual exige el artículo 88,1,c), no hay que olvidar, que en el caso de autos esa denuncia no era exigida, pues obviamente si el acuerdo impugnado partía de la existencia de los dos requisitos, núcleo y población y si Sala dice que la prueba era irrelevante, es claro, que el hoy recurrente de acuerdo con el principio de la buena fe procesal, podía obviamente entender que la Sala estimaba como probada la realidad que el recurrente pretendía probar y por ello no estimaba procedente impugnar el auto que le deniega la prueba. Sin olvidar, como también refiere el recurrente que la indefensión y la incongruencia se producen, no por el hecho del contenido del auto que deniega la prueba sino por la sentencia, que no obstante el pronunciamiento anterior sobre la no necesidad de la prueba para uno de los litigantes, luego deniega su pretensión, por estimar que no ha probado los hechos que con el recibimiento a la prueba pretendía probar.

Y en fin, porque en nada obsta a lo anterior el que la prueba se debía referir a los hechos existentes en el momento de la petición y que ya se habían tratado de probar en la vía administrativa, como refiere la parte recurrida, pues el hecho de que en la vía administrativa se hubieran aportado determinadas pruebas no impedía al hoy recurrente el solicitar el recibimiento a prueba en el recurso contencioso administrativo para probar los hechos en que fundaba su pretensión, obviamente siempre que esa prueba se refiriera a los hechos y circunstancias existentes en el momento de la petición de nueva apertura de farmacia.

La estimación de los anteriores motivos de casación, hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación, y obliga a esta Sala del Tribunal Supremo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a reponer las actuaciones al tramite anterior de sentencia a fin de que la Sala de Instancia reciba el proceso a prueba, como la parte demanda había interesado y continúe el tramite hasta dictar nueva sentencia en los términos que estime proceda.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas su instancia en este recurso de casación.