STS, 18 de Abril de 2011
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2011:2639 |
| Número de Recurso | 1886/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1886/2007, interpuesto por el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, representado por el procurador don Jorge Deleito García, contra la sentencia nº 110, dictada el 13 de marzo de 2007 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 204/2006 , interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Riojano de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de 22 de abril de 2005, por la que se dispuso la prolongación de la permanencia en el servicio activo del entonces recurrente hasta el 7 de julio de 2005, resolución que fue confirmada en vía de reclamación previa por la de 26 de julio del mismo año.
En el recurso contencioso-administrativo nº 204/2006, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 13 de marzo de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Fátima contra la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja de 26 de julio de 2005, confirmatoria de la dictada por la misma Dirección General el 22 de abril de 2005, por no ser ajustada a Derecho, y, estimando en parte su demanda, declaramos su derecho a continuar en el servicio activo desde la fecha en que fue cesada hasta aquella en que complete los 35 años de cotización a la Seguridad Social. Sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la instancia".
Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja que la Sala de Logroño tuvo por preparado por providencia de 3 de abril de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 4 de mayo de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Jorge Deleito García, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que consideró oportuno, solicitó a la Sala que
"(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la Sentencia núm. 110, de 13 de marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja , y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Fátima ".
Por Otrosí, dijo que no se considera necesaria la celebración de vista.
Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 23 de octubre de 2007, por auto de 22 de mayo de 2008 se admitió a trámite el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.
Recibidas, y no habiéndose personado la recurrida, emplazada en forma, mediante providencia de 18 de enero de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 13 de abril del corriente, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
La sentencia ahora impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo que doña Fátima interpuso contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Riojano de Salud (SERIS) de 22 de abril de 2006, confirmada en vía de reclamación previa por la de 26 de julio siguiente de la misma Dirección General. Dicha resolución dispuso la prolongación del servicio activo de la Sra. Fátima solamente hasta el 7 de julio de 2005 y la sentencia le reconoció el derecho a permanecer en el mismo hasta completar los treinta y cinco años de cotización a la Seguridad Social.
Importa tener presente que la Sra. Fátima , nacida el 6 de abril de 1938, fue nombrada con carácter interino enfermera de la Seguridad Social en Residencia el 1 de julio de 1971 y que, por resolución de 4 de julio de 1972, fue nombrada titular en propiedad con destino en la Residencia Sanitaria "Antonio Coello Cuadrado" de Logroño. Pues bien, por resolución del Gerente del SERIS de 10 de febrero de 2005 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y por otra se dictaron instrucciones para la aplicación de la jubilación y su prórroga. De acuerdo con ellas, el 22 de abril de 2005 el Director General de Recursos Humanos dispuso la prolongación del servicio activo de la recurrente hasta el 7 de julio siguiente pues en esa fecha se debía entender que se habrían cumplido los treinta y cinco años de cotización a la Seguridad Social que dan derecho a la pensión.
La sentencia recurrida, además de otras cuestiones relativas a la competencia de la Gerencia del SERIS para dictar instrucciones sobre la jubilación y la aplicación de la prórroga de permanencia en el servicio activo conforme al criterio sentado en pronunciamientos previos de la Sala de Logroño, y sobre la competencia del Director General de Recursos Humanos para adoptar la resolución recurrida en la instancia, abordó la cuestión de fondo sobre la que se va a discutir en casación.
A tal efecto, repasa los distintos supuestos contemplados en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Después, se detiene en el previsto en su disposición transitoria séptima , que es el de la Sra. Fátima . Se trata del previsto en estos términos:
"El personal estatutario fijo, que a la entrada en vigor de esta ley hubiera cumplido 60 años de edad, podrá, voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el art. 26.2 de esta ley y siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento".
Observa, a continuación, que para la aplicación de las reglas sentadas por esos preceptos, el Gerente del SERIS dictó la resolución de 10 de enero de 2005 . De esa resolución señala la instrucción tercera, que dice así:
"Tercera.- Jubilación y prolongación de la permanencia en situación de servicio activo. La jubilación puede ser forzosa o voluntaria. En el Servicio Riojano de Salud la Jubilación Forzosa se declarará al personal estatutario cuando cumpla la edad de 65 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 del Estatuto Marco , y de acuerdo con las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Riojano de Salud. No obstante, podrá autorizarse la prórroga en el servicio activo al personal estatutario fijo en los siguientes supuestos: a) Cuando le resten seis o menos años de cotización para causar derecho a la pensión de jubilación en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa. El límite máximo de la prórroga será hasta completar el período que le falte para causar el derecho a la pensión. b) El personal estatutario fijo que a la entrada en vigor de la Ley 55/2003 hubiera cumplido 60 años de edad, hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de 5 años sobre la edad de jubilación forzosa. En ambos supuestos debe quedar acreditado que el personal reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento".
Y, también, su disposición transitoria segunda , según la cual:
"A quienes a la entrada en vigor de la presente Resolución tengan cumplidos 65 años y continúen en servicio activo, les será declarada la jubilación forzosa por el organo competente con efectos de 28 de febrero de 2005. En el caso de que se encuentren comprendidos en alguna de las situaciones de prórroga o prolongación en el servicio activo previstas en esta Resolución, podrán presentar la correspondiente solicitud con la documentación prevista en la Instrucción Quinta, con anterioridad al 28 de febrero de 2005".
Constata, luego, que la actora tenía 65 años cumplidos a la entrada en vigor del Estatuto Marco el 18 de diciembre de 2003 , que pidió la prórroga en el servicio activo acreditando a 28 de febrero de 2005 un total de 12.283 días de cotización, así como su capacidad funcional. Como en este supuesto la prolongación solicitada no está subordinada a las necesidades de la organización, procedía atender su petición y el SERIS así lo hizo. Ahora bien, aplicó el apartado c) de la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 (BOE del 26 ) --que establece normas para la aplicación y desarrollo de la prestación para la Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social-- para calcular el período que le faltaba para completar los treinta y cinco años de cotización. Eran, según le comunicó a la interesada, 12.411 días, que se cumplirían el 7 de julio de 2005, equivalentes a treinta y cuatro años y un día, dado que, según la indicada norma transitoria, la fracción de año se tendría por año completo.
Para la sentencia, sin embargo, esa Orden de 18 de enero de 1967 no es aplicable al caso, ya que la Sra. Fátima fue afiliada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en 1971 y no consta ninguna cotización suya previa, mientras que la norma transitoria aplicada se refiere al cómputo de cotizaciones de los antiguos regímenes, anteriores a 1967, para causar pensión de vejez. El precepto al que se ha de estar, precisa, es el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social , para el que la cuantía de la pensión se establece en función de los años de cotización y no hace ninguna referencia a las fracciones de año como año completo. En consecuencia, en aplicación de la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco y de la instrucción tercera b) en relación con el párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la resolución del Gerente del SERIS, la Sala de Logroño afirma que procedía declarar la prolongación del servicio activo de la recurrente hasta que completara treinta y cinco años reales de cotización a la Seguridad Social por lo que las resoluciones impugnadas no se ajustaban a Derecho en este extremo.
El escrito de interposición presentado por el SERIS dirige un único motivo de casación contra esta sentencia. Se fundamenta en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y, en resumen, consiste en lo que sigue.
Dice el recurrente que infringe el artículo 26.2 y 3 de la Ley 55/2003 y su disposición transitoria séptima en relación con la disposición transitoria 2ª.3 c) de la Orden de 18 de enero de 1967 y el artículo 5 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , que desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social.
Tales infracciones resultan de que, para el SERIS, era aplicable al caso la anterior normativa con independencia de que la afiliación de la Sra. Fátima a la Seguridad Social se produjera después del 1 de enero de 1967, ya que, si la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le aplicó los beneficios de esa disposición transitoria 2ª.3 de la Orden de 18 de enero de 1967 , "es que podía, según sus archivos, realizar dicha estimación, no existiendo dato alguno en contrario, resultando por ello aventurada la afirmación que realiza la Sala de instancia de que no consta ninguna cotización anterior a 1 de enero de 1967". Afirma, además, que es indudable que el personal estatutario está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, pues así lo dispone el artículo 17.1 de la Ley 55/2003 . De esta última dice que solamente ha dedicado una atención especial a la jubilación, regulando sus distintas modalidades. Sin embargo, eso no quita para que a este personal le sea de aplicación toda la normativa sobre la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social. En este punto, indica que el apartado 3 c) de la Orden de la que se viene hablando permite el cómputo --si se tienen-- de las cotizaciones efectuadas a los anteriores Regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y Mutualismo Laboral. De ahí que el SERIS declarara el cese de la recurrente el día en alcanzaba el período de los treinta y cinco años de cotización a la Seguridad Social contando con la mencionada fracción.
Por lo demás, subraya que ni el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , ni su disposición transitoria séptima exigen que el período de treinta y cinco años de cotización a la Seguridad Social "sea un período efectivo necesario para que proceda, válidamente, la prórroga en el servicio activo del personal estatutario": De otro lado, como la actora tenía 65 años cumplidos al entrar en vigor el Estatuto Marco, la prolongación del servicio activo debía hacerse conforme a las reglas establecidas en las normas anteriores. Se refiere a que
"la recurrente estaba en el supuesto del apartado 3 del artículo 26 del Estatuto Marco , y tenía completado el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación a la fecha del cese. Y, ello con independencia de que la información que facilita la Entidad Gestora de la Seguridad Social a efectos de jubilación y que sirvió para resolver la petición de la recurrente, señalando que "a fecha 28 de febrero de 2005, acredita un total de 12.283 días de cotización. Que, a efectos de jubilación dicho período equivale a 34 años puesto que la fracción de año se asimila a un año completo, cualquiera que sea el número de días que comprenda (...) para alcanzar el período de 35 años necesita 12.411 días (equivalente a 34 años y un día) de cotización y lo alcanzará el día 07-07-2005, siempre y cuando cotice de manera ininterrumpida a tiempo completo hasta dicha fecha ...), fuera la base fundamental, además de lo establecido en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Riojano de Salud, para proceder a su cese y no autorizar la prolongación en el servicio activo, pues en todo caso, reunía el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación sea cual sea el importe de la misma (no necesariamente el 100% de su base reguladora) como establece el artículo 26.3 del Estatuto Marco ".
El motivo --y con él el recurso de casación-- ha de ser desestimado ya que la sentencia impugnada no incurre en las infracciones que se le atribuyen.
En efecto, tal como se comprueba con su lectura, toda la argumentación del SERIS descansa en la aplicabilidad al caso de las normas transitorias de la Orden de 16 de diciembre de 1967, aplicabilidad que rechaza la sentencia a partir del dato de que la recurrente empezó a prestar servicios en 1971 y de la falta de constancia de que hubiera cotizado antes y, en particular, bajo alguno de los regímenes anteriores al 1 de enero de 1967. Pues bien, la razón que aduce el SERIS de que si se le aplicaron los beneficios de la disposición transitoria 2ª 3 de la indicada Orden es porque la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social, según sus archivos, podía hacerlo, no es admisible. Si la Administración considera que procede resolver de una manera determinada ha de justificar su actuación en la norma que le habilita con una motivación suficiente, que engarce en las previsiones de aquélla la situación de hecho sobre la que decide. Y, a tal efecto, en manera alguna puede aceptarse como suficiente la explicación de que si hizo lo que hizo es porque podía hacerlo, términos estos a los que se reduce el motivo en este punto, pues, en realidad, se trata de un argumento vacío de contenido.
Descartada, pues, la aplicabilidad de la Orden de 16 de diciembre de 1967, no nos ofrece argumentos el SERIS que desvirtúen la fundamentación de la sentencia y, en particular, no explica por qué habría infringido los preceptos de la Ley 55/2003 invocados en el motivo de casación. Ni tampoco combate que el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social sea el que deba tenerse en cuenta a efectos de la cuantía de la pensión, precepto éste que no hace referencia alguna, subraya la sentencia, al cómputo de la fracción de año como año completo.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 1886/2007, interpuesto por el Servicio Riojano de Salud contra la sentencia nº 110, dictada el 13 de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja y recaída en el recurso 204/2006 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
-
SAP Baleares 347/2013, 11 de Octubre de 2013
...o impliquen un fraude de ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004, 28 de febrero y 30 de diciembre de 2005, 18 de abril, 11 de octubre y 21 de noviembre de 2004, entre otras), que son insubsanables, fuera de la aplicación de la caducidad, sin posible convalidación temp......
-
STS 691/2012, 13 de Noviembre de 2012
...o impliquen un fraude de ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 , 28 de febrero y 30 de diciembre de 2005 , 18 de abril , 11 de octubre y 21 de noviembre de 2004 , entre otras), que son insubsanables, fuera de la aplicación de la caducidad, sin posible convalidación ......