SAN, 22 de Julio de 2003
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2003:9165 |
| Número de Recurso | 196/2000 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de julio de dos mil tres.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 196/00, seguido a instancia de "Silk Cut
SA", representada por el Procurador D. José Antonio Pérez Martínez, con asistencia letrada, y
como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa
la Abogacía del Estado.
El recurso versó sobre impugnación de liquidación por IVA, la cuantía se fijó en más de 150.253
€, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La mercantil "Gallagher España SA", hoy "Silk Cut SA", es la filial, establecida en España, de la mercantil "Gallagher International Ltd" con sede en Gran Bretaña, para la que, entre otras actividades, presta servicios de publicidad, promoción y comercialización dirigida al incremento de la venta de dichos productos.
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En el ejercicio de su actividad, la recurrente ha venido repercutiendo a su matriz en Gran Bretaña las cuotas correspondientes de IVA. Dicha entidad no está establecida en el ámbito de aplicación del IVA, por lo que en aplicación de los art. 119 de la Ley 37/1992 y 51 de la Ley 30/1985, solicitó la devolución de las referidas cuotas en diferentes expedientes. Así las peticiones de devolución relativas a los años 1987 y 1º semestre de 1998 fueron rechazadas por la Administración y posteriormente aceptadas por el TEAR. No obstante lo anterior, las peticiones relativas a devoluciones de los períodos sucesivos volvieron a ser rechazadas por la Administración.
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En diciembre de 1993, ante la actitud de la Administración y la STJCE de 17-12-1993, Asunto C-68/92 (debe decir 73/92) que asimila los servicios de promoción a los de publicidad, la recurrente procedió en el cuarto trimestre de 1993 a rectificar las bases de sus declaraciones por IVA correspondientes al 2º semestre de 1988, y 1989 por importe de 214.035.625 pts, de lo que resultaba una minoración de las cuotas devengadas por importe de 26.044.215 pts, cuantía exacta del presente recurso.
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Mediante resolución de dictada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Administración de Pozuelo de la AEAT en Madrid, se giró liquidación provisional acordando no haber lugar a la rectificación de las bases efectuada por la recurrente, reconociéndole sólo el derecho a deducir 4.395.429 pts, por otros conceptos.
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Esta decisión fue ratificada por el TEAR mediante Acuerdo de 24-9-1997 que negó legitimación a la recurrente para efectuar dicha reclamación, y por el TEAC mediante Acuerdo de 8-7-1999 que entró en el fondo del asunto.
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.
La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Temporaneidad de la reclamación:
Tras una serie de intentos fallidos de notificación, el Acuerdo del TEAC le fue notificado, a su instancia, el 14-12-1999, mientras que el presente recurso se interpuso el 14-2-2000.
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Los servicios de promoción.
El fundamento de la desestimación de la petición de la recurrente se realiza por el TEAC sobre la base de un precepto derogado (art. 70. Uno 5º c, ley 37/1992 que no admitía que los servicios de promoción se asimilaran a los de publicidad a los efectos de entender prestados en el territorio de aplicación del IVA dichos servicios) por ser contrario a derecho comunitario ya que la STJCE de 17- 12-1993 citada, en la que se estableció la doctrina de que los servicios promocionales que se asimilan a los de publicidad, se entienden prestados en la sede de los destinatarios de los mismos, razón por la que entendió que se habían repercutido indebidamente las cuotas de IVA referidas a la vista de que la matriz de la recurrente se encuentra fuera del territorio del IVA español. Como consecuencia de la citada Sentencia y mediante la Ley 21/1993 de 29 de diciembre con efectos de 1 de enero de 1994 se modificó la Ley 37/1992 para adaptarla a la Sexta Directiva en los términos señalados por el TJCE.
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Primacía del derecho comunitario:
Dada la flagrante contradicción de la normativa española con el derecho comunitario, debe prevalecer ésta y no puede oponerse para negar el derecho de la recurrente a rectificar las bases una legislación contraria al mismo. Invoca la aplicación directa de la Sexta Directiva en los términos señalados por el TJCE.
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Procedencia de la rectificación de las cuotas.
Invoca el art. 89 Ley 37/1992 en la redacción dada por la Ley 13/1996. Señala que las facturas que provocan la rectificación se emitieron con la Ley 30/1985 que en su art. 13.2.5º b) no establecía la diferencia de trato respecto de la promoción que se estableció en la Ley 37/1992. Dado que la Sexta Directiva, art. 9, contiene una norma precisa que el legislador español se debió limitar a transcribir como hizo después con al Ley 23/1993, resulta ésta de aplicación directa, en los términos señalados por el TJCE.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se remitió a la resolución del TEAC, subrayando que la recurrente era la prestadora de los servicios pero no el sujeto pasivo de la obligación tributaria que es el titular del derecho a la devolución.
Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
Señalado el día 15 de julio de 2003 para la votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario.
La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar si resulta ajustada a derecho la resolución de la Administración Tributaria por la que se deniega a la recurrente el derecho a rectificar en su declaración de 20-1-1994 la base imponible del IVA en su momento declarada, correspondiente al segundo semestre de 1988 y los ejercicios completos de 1989 y 1990. El fundamento de la rectificación radica en la idea de que debe calificarse como operación no sujeta al impuesto (art. 2.1 de la Ley 30/1985 ) la prestación de los servicios realizada en España por la recurrente (actividades de promoción publicitaria) dado que, de acuerdo con el art. 13.2.5 b) de la Ley 30/1985 de 2 de agosto sobre el IVA el destinatario de los mismos tiene su sede fuera del territorio español en el que es aplicable el IVA, en este caso, el Reino Unido. No obstante, la aplicación de este precepto, sólo es posible en el caso de seguir la doctrina de la STJCE de 17-11-1993 (Asunto 73/92 ) que reputa contraria al derecho comunitario (art. 9. 1 de la Directiva 77/388 CEE de 17-5-1977, "Sexta Directiva" en materia de IVA), la regulación reglamentaria interna del Estado Español (art. 22.5.3 del RD 2028/1985 de 30 de octubre por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido ), en la medida en que "mantiene un régimen fiscal en materia de IVA aplicable a las...
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