STS, 12 de Abril de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 1120/2005 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 16 de julio de 2008 estimando el recurso promovido por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT), contra la Resolución del Secretario General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de 27 de abril del mismo año, confirmada en alzada por el Secretario de Estado del referido Departamento de 14 de octubre), por la que se establecen los Servicios Mínimos que habrán de regir en el trasporte ferroviario durante la huelga convocada por la actora en ADIF durante los días 2 a 4 de mayo y todos los lunes y martes, desde el 13 de junio hasta el 13 de septiembre de 2005, en cuya parte dispositiva continua diciendo:

debemos declarar y declaramos que las antecitadas Resoluciones al haber sido dictada por órgano incompetente incide negativamente en el contenido constitucional del art.28.2 CE , y, en consecuencia, las anulamos. Sin costas.

Contra la referida sentencia la representación procesal de la Administración del Estado preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 9 de enero de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso el siguiente motivo de casación:

Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del "art.3.2.g) del Real Decreto 1476/04, de 18 de junio (art.7.2.c del entonces vigente Real Decreto 1475/00 ) de estructura orgánica del Ministerio de Fomento; y por interpretación errónea del art.10 del Real Decreto-Ley 17/77, de 14 de marzo , en relación con el art.16.2 de la LOFAGE (Ley 6/97 ); y la jurisprudencia de este Alto Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta y aplica."

Terminando por suplicar que "teniendo por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia de que se ha hecho mención estime dicho recurso, casando y anulando la recurrida, con desestimación del recurso contencioso-administrativo y plena confirmación de los actos impugnados, por ser todo ello de justicia que pido."

Admitido el recurso de casación por providencia de 1 de abril de 2009, las representaciones procesales de los recurridos presentaron escritos de oposición, en que suplican la desestimación del recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada, con condena en costas a la Administración recurrente.

Por providencia de 8 de febrero de 2011 se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Maria Isabel Perello Domenech, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado impugna la Sentencia dictada el 16 de julio de 2.008 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que estimó el recurso contencioso administrativo promovido el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT) contra la resolución del Secretario General del Ministerio de Fomento de 27 de abril de 2.005 y la ulterior del Secretario de Estado de Infraestructuras de 14 de octubre del mismo año, desestimatoria de la alzada.

En dicha resolución del Secretario General de Infraestructuras se determinaban los servicios públicos mínimos esenciales a mantener durante la huelga convocada en ADIF durante los días 2 a 4 de mayo y todos los lunes y martes desde el 13 de junio hasta el 13 de septiembre de 2005.La Sala de instancia, en la Sentencia ahora recurrida en casación, anula las resoluciones impugnadas al apreciar, en síntesis, que la resolución que fija los servicios mínimos fue dictada por órgano incompetente, al carecer el Secretario General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de facultades para tal determinación, pues -se razona- es un órgano directivo del Ministerio, sin potestad de gobierno, que no puede considerarse "autoridad gubernativa2 a los efectos del articulo 10 del Real Decreto 17/ 1977, de 14 de marzo .

Las consideraciones jurídicas que determinan la estimación del recurso contencioso administrativo se exponen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida en el que se indica:

SEGUNDO- Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en diversas sentencias respecto de la competencia del Ilmo. Sr. Secretario General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento para la fijación de los servicios mínimos, expresamente reconocida por el art. 3.1 .g) del Real Decreto 1476/04, de 18 de junio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento, y en ellas decíamos "a titulo de ejemplo la dictada el 4 de septiembre de 2007 en los R° acumulados 84 y 207/07, tramitados por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales de la persona- que esa atribución competencial ha de cohonestarse con el art. 10 del Real Decreto 17/77 y la interpretación que de dicho precepto ha realizado el Tribunal Constitucional y con la naturaleza de ese órgano administrativo.

El mandato contenido en el art, 10 del Real Decreto 17/77, de 14 de mano, es que sólo la " autoridad gubernativa " tiene competencias al respecto.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse en reiteradas ocasiones acerca de quien sea la autoridad gubernativa a la que alude el citado precepto y la incidencia que la inobservancia del mismo pueda tener en el contenido esencial del derecho de huelga, reconocido en el art. 28.2 de la CE .

Esta doctrina, expresada, fundamentalmente, en sus sentencias de 8 de abril y 17 de julio de 1981 ; 28/89, de 6 de febrero ; 122/90, de 2 de julio y 9/92 , de 16 de enero y, por todas; la recientísima Sentencia del Pleno de 11 de octubre de 2006 , puede resumirse en los siguientes puntos:

- "... la decisión sobre la adopción de los garantías de funcionam lento de los servicios no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas, sino que debe ser sometida a un \tercero imparcial..." ( STC 8 de abril de 1991 ).

- "...con el modo que este Tribunal entendió, en la sentencia de 8 de abril ..., el art. 10.2 del Real Decreto-ley 17/1977 , cuando señaló que constituye una garantía de los ciudadanos y sus derechos fundamentales el que las limitaciones que éstos puedan sufrir, en aras del mantenimiento de los servicios esenciales, hayan de ser establecidas por el Gobierno o por un órgano que ejerza potestad de gobierno. Y ello es así en atención a que la responsabilidad por la obstaculización de los derechos cívicos, además de ser una responsabilidad jurídica es también, y es que fundamentalmente, una responsabilidad política, que debe ser residenciada por cauces políticos y debe producir los necesarios efectos políticos. Privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional, como es el reconocido en el artículo 28 de la Constitución es algo que sólo puede ser llevado a cabo por quien tiene responsabilidades y potestad de gobierno" ( STC de 17 de julio de 1981 ).

- "...la cualidad o condición del órgano que fija los servicios mínimos no es intrascendente ni irrelevante para el derecho de huelga Como se ha dicho en otras ocasiones, esa medida debe ser adoptada precisamente por el gobierno o por órgano que ejerza potestad de gobierno, sean éstos del Estado o de las Comunidades Autónomas con competencias en los servicios afectados. Por ello el incumplimiento de esta exigencia no puede calificarse como simple irregularidad formal o como mero defecto de carácter administrativo, sino como lesión del derecho fundamental que así se ve restringido, pues sólo de aquella forma puede asegurarse que las limitaciones sean i atención a los intereses de la comunidad, de una manera imparcial y de acuerdo con las características y necesidades del servicio afectado por la huelga" ( STC 27/89, de 3 de febrero ).

Dicha doctrina, que como acaba de decirse, ha sido expresamente recogida y ratificada por la antecitada Sentencia del Pleno de 11 de octubre de 2006 , en la que se recuerda que:

"... desde fecha muy temprana, la doctrina del Tribunal ha insistido en la necesidad de que las facultades controvertidas se atribuyan a órganos que podrían denominarse como políticos o de gobierno, lo que plantea el problema, de solución no siempre fácil, de su diferenciación de los órganos propiamente administrativos. Con tal fin nuestra jurisprudencia identificó desde el primer momento ( STC 26/1981, de 17 de julio EDJ 198I/26 ), como criterio diferenciador definitivo, el de la responsabilidad política que ciertamente no puede ser atribuida a órganos administrativos, lo que los distingue de los que ejercen propiamente potestades de gobierno...Hay que señalar que es precisamente el carácter político de dichos órganos el que lleva al Tribunal Constitucional a reconocerles la facultad de fijar los servicios mínimos .

Se reafirma así que sólo cuando nos encontremos ante autoridades verdaderamente gubernativas, del Estado central o de las Comunidades Autónomas, podremos reconocerles estos poderes, asumiendo de este modo plenamente la realidad del Estado autonómico español este Tribunal ha afirmado rotundamente que la facultad de establecer los mecanismos que aseguren el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad está reservada a autoridades gubernativas, políticamente responsables, directa o indirectamente, ante el conjunto de los ciudadanos la atribución de dicha competencia por la Ley no puede bastar para transformar la naturaleza jurídica del órgano, como sugiere el Letrado del Principado de Asturias cuando señala que "en la medida en que la Ley atribuye deforma expresa al órgano aludido esa competencia, le está reconociendo, al menos de modo implícito o reflejo, la condición de autoridad gubernativ4 dado que el ejercicio de la competencia equivale o presupone el (sic) titularidad de la potestad".

Y es que, con tal razonamiento, se incurre en una petición de principio, ya que los rasgos de imparcialidad y, sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reservada a los órganos de gobierno... como hemos reiterado, la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopta se halle en una posición supra partes y que, además, se encuentre revestido de autoridad política ya que se trata, en definitiva, de "privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional" (por todas, STC 26/1981, de 17 de julio , FJ1 EDJ 1981/26 )".

Por su parte, el art. 16.2 de la LOFAGE (Ley 6/97 ) dispone: "Los Secretarios generales ejercen las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección sobre los órganos dependientes, contempladas en el apartado 2 art 14, así como todas aquellas que les asigne expresamente el real decreto de estructura del Ministerio.

3. Los Secretarios generales, con categoría de Subsecretario, serán nombrados y separados por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio", sin que dicho órgano se contemple en la Ley 50/97, del Gobierno , ni siquiera entre los órganos de colaboración y apoyo al Gobierno.

Consiguientemente, y cualquiera que sea la atribución competencial que el Real Decreto 1476/04 realice, en opinión de esta Sala y Sección, el Secretario General de Infraestructura del Ministerio de Fomento es un órgano administrativo, sin competencias políticas y, como ya hemos tenido ocasión de pronunciamos en precedentes Sentencias (dietadas el 26/11/03 y 16/3/05 ), respecto del Subsecretario del Ministerio de Fomento -como el de cualquier otro Departamento Ministerial- carece de competencias para a fijación de los servicios mínimos pues es un órgano directivos de los Ministerios (art. 15 de la Ley 6 de 4 de abril ), pero sin que tenga potestad de gobierno y, por tanto, no puede considerarse "autoridad gubernativa a efectos del precitado art 10 del Real Decreto 17/77 , única a la que corresponde la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga, por lo que el art. 3.1 .g) del Real Decreto 1476/04 , entendemos, vulnera el art. 28.2 C.E ., procediendo, en consecuencia -al ser de rango inferior a Ley- su inaplicación.

El recurso de casación se articula mediante un único motivo, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En él se alega la infracción del artículo 3.1.g) del Real Decreto 1476/04, de 18 de junio de estructura orgánica del Ministerio de Fomento y por interpretación errónea del articulo 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 14 de marzo en relación con el artículo 16.2 de la LOFAGE y de la jurisprudencia de esta Sala Tercera y del Tribunal Constitucional que los interpreta.

En el desarrollo del motivo sostiene el Abogado del Estado que la Sentencia hace una interpretación del término "autoridad gubernativa" utilizado en el Real Decreto-ley 17/1977, de14 de marzo , que contraviene la normativa reguladora de la materia -cita el articulo 16 de la Ley 6/97, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) y la jurisprudencia constitucional ( STC 26/81 de 17 de julio ) y afirma, en esencia, que el Secretario General es un órgano político y no administrativo, que tiene el carácter de autoridad gubernativa en el sentido exigido por el mencionado Real Decreto-ley y facultado, por ende, para la fijación de los servicios mínimos esenciales. Añade que tiene atribuida esta función en virtud del artículo 3.1.g) del Real Decreto 1476/04, de 18 de junio -texto idéntico al del artículo 7.2 c) del Real Decreto 1475/2000, de 4 de agosto - ambos de estructura orgánica del Ministerio de Fomento.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión que ahora se suscita, la consideración de la "autoridad gubernativa" con facultades para el establecimiento de servicios mínimos en situaciones de huelga, en la Sentencia de 17 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación tramitado por el cauce de derechos fundamentales número 2032/2004 . En el fundamento jurídico sexto de esta sentencia -en la que se analizaba la competencia del Subsecretario del Ministerio de Fomento- se resume la doctrina constitucional ( STC 296/2006 de 11 de octubre ) y nuestra jurisprudencia sobre la consideración de "autoridad gubernativa" a los efectos debatidos, esto es, la delimitación de autoridad competente para dictar los servicios mínimos y señalamos la línea divisoria que distingue entre los órganos ejecutivos de carácter político -ya sea de nivel estatal o autonómico- cuyos titulares son nombrados y separados libremente -entre los que cita los Secretarios Generales- y los que se ocupan solamente de la gestión.

Decíamos en aquella ocasión que:

(...)Hemos visto como la Sección Octava de la Sala de Madrid y las partes acuden todas ellas a la doctrina del Tribunal Constitucional para sostener sus respectivas posiciones.

Pues bien, interesa poner de manifiesto que su Sentencia 296/2006 ha resumido la posición del supremo intérprete de la Constitución sobre el problema que se nos ha planteado. Y lo ha hecho en estos términos:

"En suma, en la interpretación del enunciado del art. 28.2 CE , respecto del problema que plantea el Auto del Juzgado ovetense, este Tribunal ha afirmado rotundamente que la facultad de establecer los mecanismos que aseguren el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad está reservada a autoridades gubernativas, políticamente responsables, directa o indirectamente, ante el conjunto de los ciudadanos" (FD 2º).

Ese criterio le ha permitido reconocer tal carácter al Delegado del Gobierno en una Comunidad Autónoma y a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas ( SSTC 27/1989 y 233/1997 ) y le ha llevado a negarlo al Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias ( SSTC 296/2006 , 310/2006 y 36/2007 ) o al Delegado del Gobierno en RENFE ( STC 26/1981 ) y a los órganos de gestión y administración de las empresas afectadas ( STC 53/1986 ) pero no a órganos gubernamentales.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala, de su examen resulta que no ha discutido el establecimiento de servicios mínimos por el Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa [ Sentencia de 8 de abril de 2008 (casación 4006/2005 )], el Viceconsejero de Asistencia e Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad de Madrid [ Sentencia de 21 de enero de 2008 (casación 2685/2005 )], el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por delegación del Ministro [ Sentencia de 22 de octubre de 2007 (casación 9131/2003 )], el Director General de Trabajo del Gobierno de Canarias [ Sentencias de 31 de mayo y 19 de enero de 2007 (casación 3607/2005 y 7468/2002 , respectivamente)], el Director General de Aviación Civil de la Comunidad de Canarias [ Sentencia de 17 de diciembre de 2004 (casación 5905/2001 )], las Viceconsejerías de la Presidencia, de Agricultura y Pesca, de Salud y de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía [ Sentencia de 9 de marzo de 2001 (casación 8326/1996 )], el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia [ Sentencia de 7 de noviembre de 1997 (casación 136/1995 )], el Secretario de Estado de Educación [ Sentencia de 11 de marzo de 1996 (casación 7062/1993 )], la Mesa del Congreso de los Diputados [ Sentencia de 29 de enero de 1996 (recurso 7315/1992 )], el Secretario General del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones [ Sentencia de 2 de abril de 2003 (recurso 523/2001 )].

En cambio, ha reconocido expresamente como autoridad gubernativa a los efectos del artículo 10 del Real Decreto-Ley 4/1977 al Alcalde [ Sentencias de 1 de octubre de 2003 (casación 517/2000 ) y las que en ella se citan y, también, la de 15 de junio de 2005 (casación 907/2002 )] pero ha negado que lo sean el Director General de Correos y Telégrafos desde que se convirtió en entidad pública empresarial [ Sentencia de 18 de octubre de 2002 (casación 8415/1998 )], el Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia [ Sentencia de 16 de octubre de 2001 (casación 5756/1997 )], el Presidente del Consorcio Regional de Transportes de Madrid [ Sentencias de 5 de junio de 1998 (casación 5405/1995 ) y las que en ella se citan] o el Gerente de la Universidad Autónoma de Barcelona [ Sentencia de 27 de febrero de 1995 (casación 3409/1993 )].

Puede decirse, por tanto, que es pacífico que el Consejo de Ministros, los Ministros, los Consejos de Gobierno y sus Consejeros, todos ellos son autoridad gubernativa. En los demás casos y dejando al margen, por su singular posición, a las mesas de las asambleas legislativas y a los Alcaldes, por las razones que explica la Sentencia de 15 de junio de 2005 (casación 907/2002 ), la línea divisoria es la que distingue entre órganos ejecutivos de carácter político, ya sea a nivel estatal o autonómico (Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, Viceconsejeros, Directores Generales), cuyos titulares son nombrados y separados libremente, y los que se ocupan solamente de la gestión (Rectores, Directores de Servicios de Salud, de entes públicos comerciales, Presidentes de Consorcios de Transportes, Delegados del Gobierno en empresas públicas).

Pues bien, la aplicación de las pautas indicadas debe llevar a que le reconozcamos ahora, también, al Subsecretario del Ministerio de Fomento la condición de autoridad gubernativa.

En efecto, el artículo 7.2 c) del Real Decreto 1475/2000 le atribuye la facultad que la Sentencia que enjuiciamos le negó. Ese precepto le encomienda:

"La determinación de los servicios mínimos de carácter obligatorio para asegurar la prestación de los servicios esenciales de transporte terrestre en los supuestos de conflicto laboral o de absentismo empresarial".

Y ninguna duda cabe de que la convocatoria de una huelga es una de las más claras manifestaciones de la existencia de un conflicto laboral, de manera que carece de relevancia que no la mencione expresamente. Además, en cuanto órgano directivo del Ministerio, que es nombrado y separado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro (artículo 15 de la Ley 6/1997 ), el Subsecretario es políticamente responsable, directamente ante el Ministro y el Consejo de Ministros, que pueden, respectivamente, proponer y decidir su separación y, de forma indirecta, a través de la responsabilidad del Gobierno, ante las Cortes Generales. Por lo demás, que su función no es meramente interna al departamento ministerial y administrativa lo confirma el artículo 8 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , que lo incluye en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, órgano que prepara las decisiones del Consejo de Ministros, Asimismo, cabe atribuirle la consideración de tercero imparcial desde el momento en que su actuación ha de servir con objetividad a los intereses generales y está plenamente sometida a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución). Por tanto, reúne los requisitos que la doctrina del Tribunal Constitucional exige para reconocer a la "autoridad gubernativa" llamada a establecer las garantías que, en caso de huelga, aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Se impone, en consecuencia, la estimación del recurso de casación y la anulación de la Sentencia impugnada lo que nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo según ordena el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Con arreglo a los criterios expresados, puestos en relación con el artículo 3.1 g) del Real Decreto 1476/04, de 18 de junio , que atribuye expresamente la competencia para el establecimiento de servicios mínimos "la supervisión y seguimiento de los programas de actuación plurianual de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales adscritos a la Secretaría General" -en términos idénticos al articulo 7.2 c) del Real Decreto 1475/00, de 4 de agosto - al Secretario General del Ministerio de Fomento, la condición de órgano ejecutivo de carácter político, por su designación -y libre separación- artículo 16 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , y las funciones propias, artículo 3 del citado Real Decreto , ha de reconocerse al Secretario General del Ministerio de Fomento, como órgano ejecutivo de carácter político.

Por las indicadas razones, la Sentencia de instancia contradice nuestra doctrina al negar -frente lo que hemos expuesto- que el Secretario General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento tenga la consideración de autoridad gubernativa para la fijación de los servicios mínimos en la huelga de transportes ferroviarios. Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso de casación promovido por el Abogado del Estado y a la anulación de la Sentencia de instancia por las razones indicadas.

Casada la Sentencia nos corresponde resolver la cuestión en los términos en los que se planteó el debate en la instancia. Ello nos lleva al examen de si la resolución que fijaba los servicios mínimos presentaba una fundamentación suficiente expresiva de los criterios seguidos para su determinación.

Considera el Sindicato recurrente que la resolución del Secretario General de Infraestructuras que determinó los servicios mínimos, vulnera el derecho fundamental a la huelga, ya que no habría motivado en forma suficiente las razones por las que se establecen los servicios mínimos que entiende excesivos y abusivos, y que limitan el derecho fundamental de huelga. Dicho planteamiento nos lleva a examinar si la resolución por la que se acordaron los servicios mínimos se ajustaba a las exigencias de motivación formuladas por la doctrina constitucional sobre el derecho de huelga para lo cual debemos constatar si, la Administración ha expuesto las razones y criterios esenciales en la determinación de los servicios que efectivamente puedan ser calificados como esenciales para el transporte ferroviario.

Pues bien, de lo actuado observamos que los considerandos de la resolución recurrida contienen diversas referencias a la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la huelga y a la incidencia de esta en los servicios ferroviarios, para, en su parte dispositiva establecer los servicios mínimos que se garantizan, remitiendo a un anexo. Las consideraciones son del siguiente tenor:

CONSIDERANDO que por el ámbito de la huelga, ésta afecta a la totalidad de los viajeros de todas las líneas integradas en la infraestructura ferroviaria del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, por lo que resulta especialmente perjudicado el derecho de los ciudadanos a circular por todo el territorio nacional que ha sido protegido en nuestro Ordenamiento, y, en especial, en la propia Constitución.

CONSIDERANDO que el período de paro convocado desde las 06,00 horas del día 2 de mayo a las 06,00 horas del día 4 d mayo de 2005 abarca fechas coincidentes con períodos de excepcional movimiento de viajeros, como los que se producen al coincidir con el puente del primero de mayo y la festividad de la Comunidad de Madrid, en los que es preciso mantener la comunicación entre las principales poblaciones del territorio nacional.

CONSIDERANDO que durante los días de paro convocados el desplazamiento masivo de personas, al ser superior en sus dimensiones a las habituales, multiplica la presión de la demanda sobre los servicios de transporte, lo que obliga normalmente a reservar los billetes con la debida antelación (superior al preaviso de 10 días para la huelga) y hace impracticable su cambio para fecha distinta, por lo que el daño causado superaría el mero hecho de no realizar el viaje y afectaría al propio objeto del mismo, y de no garantizarse unos servicios ferroviarios podría ocasionarse un especial trastorno a los usuarios del ferrocarril -sin otros medios alternativos reales de transportes para sus desplazamientos habituales- por lo que no se puede suplir la carencia de dicho modo de transporte ferroviario, que hace posible la comunicación entre núcleos de población no atendidos por otros medios de transporte o con una accesibilidad alternativa suficiente.

Las razones expuestas aconsejaron el que se recabase al sector de empresas ferroviarias afectadas por la convocatoria de huelga -actualmente compuesto exclusivamente por la entidad pública empresarial RENFE-Operadora-, una propuesta con la identificación de los servicios ferroviarios que imprescindiblemente debían circular en los días y horas de los paros convocados, a fin de garantizar el derecho constitucionalmente consagrado de circulación de los ciudadanos y de garantía de servicios de inaplazable necesidad.

Una vez recibida dicha información suficientemente motivada y ponderándose debidamente la extensión, tanto territorial como temporal, y las fecha de los paros, la cual hace referencia exclusivamente al período comprendido desde las 06.00 horas del día 2 de mayo a las 06,00 horas del día 4 de mayo de 2005, ha quedado pospuesta a un futuro próximo la presentación de una propuesta, más cercana en el tiempo, respecto al resto de la convocatoria de huelga, en aras de evitar las posibles alteraciones y variaciones que las peculiaridades del transporte ferroviario conlleva.

Respecto a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales, la doctrina constitucional señala que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, "la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación" ( STC 26/1981 , f. j. 16º). Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que "los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 26/1981 , f. j. 14º) y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales ( STC 27/1989 , f. j. 4º). Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes "indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto", de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial. En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, "los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas" (por todas, STC 27/1989 , f.j. 4º y 5º).

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -"que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa"- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta ( STC 53/1986 , f. j. 6º), pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ( STC 27/1989 , f. j. 5º). La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado ( STC 27/1989 , f. j. 4º), siendo insuficientes a este propósito, como antes se ha recordado, las indicaciones genéricas que puedan predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986 , f. j. 4º; 53/1986 , f. j. 6º).

La reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre la motivación de los servicios mínimos en caso de huelga, de la que son exponentes las Sentencias de 19 de diciembre de 2007 , de 8 de septiembre de 2009 , de 3 y 10 de noviembre de 2010 entre otras , dictadas en los recursos de casación numero 7145/2002 , 5682/2006 , 2610/09 y 1886/09 respectivamente, indican que -sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos-, esta Sala viene declarando (así lo recuerda la antes mencionada Sentencia de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 ) que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (casación 2160/2006 ) con cita de la 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) señala sobre la exigencia de la motivación lo siguiente:

"...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar.

Y en la Sentencia de 25 de mayo de 2009 (recurso de casación número 3122/2007 ) declaramos que la motivación que se exige a la autoridad competente para establecer los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de los que son esenciales para la comunidad no equivale a cualquier justificación que acompañe a la resolución que los fije o que pueda extraerse del expediente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han precisado con reiteración y precisión en qué debe consistir y han subrayado que se trata de un requisito indispensable sin el cual la resolución en cuestión incurre en causa de nulidad. "

A la luz de la doctrina antes expuesta procede estimar el recurso contencioso promovido por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT), pues el contenido del acto impugnado no permite apreciar cuáles han sido los criterios que han llevado a la Administración a precisar los servicios mínimos sin expresar las razones que determinan el rechazo de la solución planteada por el Comité de Huelga según figura en el Acta de fecha 26 de abril de 2005, que consta en autos en los folios 238 y 239.

La resolución administrativa no explica ni razona los criterios que maneja para la cobertura de los servicios mínimos que señala y tal déficit implica que la decisión en por la que se señalan los servicios mínimos resulta excesivamente genérica e incurra en falta de justificación pues al no exponer las razones de la limitación del derecho de huelga vacía de contenido el ejercicio del derecho fundamental. Por tanto, la resolución ministerial debe ser considerada contraria a derecho por establecer unos servicios mínimos sin incluir una explicación específica y circunstanciada de las necesidad de la restricción del derecho de huelga.

Procede, pues, estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación del acto impugnado, sin que proceda ya el examen de si los servicios mínimos establecidos vulneran el derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 de la Constitución, habida cuenta de que, al no expresarse el criterio en que se basó la Administración por falta de motivación de su acto, no es posible determinar si éstos eran o no los adecuados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación que la Administración del Estado interpone contra la sentencia que con fecha 16 de julio de 2.008 dictó la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1120/2005 que revocamos y anulamos.

Segundo.- ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo formulado por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT).

Tercero.- No hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.