STSJ Andalucía 599/2010, 4 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 599/2010 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 494/2009
SENTENCIA NÚM. 599 DE 2.010
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Rafael Ruiz Álvarez
D. Ernesto Eseverri Martínez
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En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil diez.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 494/2009 seguido a instancia de la entidad mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S. A. (ORANGE)" , que comparece representada por l Procuradora Sra. Aguilar Ros, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Vilches (Jaén) , en cuya representación y defensa interviene el Letrado de la Diputación Provincial de Jaén. La cuantía del recurso es indeterminada.
Se interpuso el presente recurso el día 16 de marzo de 2009 contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial de dominio público local. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.
En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la Ordenanza que se impugna por no ser conforme a derecho, plateando con carácter subsidiario cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dadas las posibles dudas que puede ofrecer la aplicación de la Ordenanza Municipal recurrida con las disposiciones del Derecho comunitario.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la Ordenanza que se impugna por ser ajustada a derecho.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba, al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, sin que el mismo se haya cumplimentado de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley de la Jurisdicción .
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ernesto Eseverri Martínez.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo -que se sustancia en trámite preferente- contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Vilches (Jaén) por la que se regula la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local por parte de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en dicho término municipal, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 27 de febrero de 2009.
La mercantil demandante aduce, en apoyo de la prosperabilidad de su tesis impugnatoria, cuestiones de índole formal junto con otras sustantivas. Dentro de las primeras, arguye que la Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en tanto que respecto de las segundas, afirma que en la prestación de su servicio de telefonía móvil no utiliza dominio público local; que la regulación legal que hace la disposición cuestionada contraviene lo dispuesto en el artículo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales y, que la Ordenanza establece una doble imposición en cuanto que por ese servicio ya abona otro tipo de tasa.
Así las cosas, es cierto que el artículo 29.2, letra a) de la Ley General de Telecomunicaciones , establece el requisito-cuya omisión denuncia- del deber de publicidad en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente de las normas que afecten a las operadoras del sector con el fin, además, de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publique un resumen de dichas normas en internet, pero entiende esta Sala que dicho deber de publicidad y transparencia quedó solventado cuando el Ayuntamiento de Vilches envía al Boletín Oficial de la Provincia de Jaén y éste en su ejemplar del día 27 de febrero de 2.009 publica el texto íntegro de la Ordenanza Fiscal objeto del presente procedimiento que rige en su término municipal, y aunque, de manera expresa y directa, dicha publicación no se hubiera remitido a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para su publicidad resumida en internet, no es este un vicio de naturaleza tal, que determine la nulidad radical del procedimiento seguido por el referido Ayuntamiento para el público conocimiento de sus disposiciones, teniendo en cuenta, además, que la referida Comisión bien ha podido hacerse con el texto de dicha Ordenanza para, resumiéndolo, incorporarlo a la red de internet para el mejor conocimiento de sus contenidos por las empresas operadoras en el sector.
En lo concerniente a las otras alegaciones, es lo cierto que la Ordenanza no hace una regulación exclusiva de la incidencia del tributo en dicho servicio, sino la utilización de los bienes demaniales en la prestación de cualquier otro servicio de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad, o a una parte importante del vecindario, en palabras de la propia Ordenanza y del artículo 24.1º.c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo ; que es precisamente el tributo que, conforme a la configuración de la imposición local establecida en nuestro Derecho, se pretende regular con la Ordenanza, una vez establecida la previa habilitación de la referida norma de rango legal. Pues bien, esa puntualización es necesaria porque si lo regulado es la totalidad de servicios de esas características y la pretensión y argumentación de la defensa jurídica de la recurrente está referido exclusivamente a la tasa exigible a los servicios de telefonía móvil, de manera exclusiva, o si se quiere, a la sujeción a la tasa de dicho servicio, resulta indudable que no puede acogerse la pretensión accionada con carácter principal en la demanda, referida a la declaración de la nulidad de toda la Ordenanza; sino que deberemos limitar nuestro cometido, a declarar la sujeción o no a la tasa del referido servicio de telefonía móvil.
La parte actora en su propósito impugnatorio cuestiona que una Ordenanza pueda contravenir lo dispuesto en una norma con rango de Ley, ya que la disposición general sometida a la consideración de la Sala, deja sin efecto por esa vía, la exención contemplada y regulada por el artículo 24.1.c) de la LHL respecto de ese tratamiento fiscal beneficioso, a favor de los servicios de telefonía móvil. Es decir que se viene a afirmar por la defensa de la recurrente, que la Ordenanza, al sujetar los servicios de telefonía móvil a la tasa, está vulnerando la Ley antes mencionada de tributación Local y, en cuanto ello, esté viciada de nulidad de pleno derecho, en esa concreta sujeción, por ser contraria a una norma de superior rango, vulnerando la exigencia de reserva de ley que se impone en los artículos 31.3º y 133.1 de la Constitución y artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria . Esa alegación y la subsiguiente argumentación ha de enmarcarse en el sistema de tributación local imperante en nuestro Derecho en el que, careciendo las Entidades Locales de potestad normativa, la imposición de los tributos ha de tener la previa habilitación legal, que se contiene en el mencionado Texto Refundido de 2.004. Se añade a esa argumentación y como criterio reforzado de la súplica, la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones.
Sentado lo anterior, es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo siempre referido exclusivamente a la telefonía móvil , que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada. Conforme a la regulación que se hace de la misma y como ya se dijo anteriormente, lo que constituye el fundamento y naturaleza de la tasa es la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de expresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario; estando obligadas al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que da sentido al recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, concretamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio...
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STS, 17 de Mayo de 2013
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