SAP Barcelona 40/2011, 13 de Diciembre de 2010
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2010:10536 |
| Número de Recurso | 107/2010 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 40/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.107/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 11/2010
JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE MANRESA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO
En la Ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de 2010.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Borja y Felicisimo ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 4 de Marzo de 2010.
Son apelados Borja y Felicisimo .
La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Felicisimo y Borja del delito imputado con todos los pronunciamientos favorables con imposición de las costas de oficio .
Que debo condenar y condeno Felicisimo y Borja como autores de una falta de hurto del art. 623 CP a la pena de multa con una cuota diario de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de la cantidad pagada para renovar la documentación sustraída."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
El presente expediente, tuvo entrada en esta sección con fecha 27 de abril de 2010 y se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 15 de julio de 2010, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
PROBADOS
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida que dice:
Probado y así se declara que Borja y Felicisimo , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 11,15 horas del día 2 de septiembre de 2008 aprovechando que la Sra. Tatiana dejo estacionado su vehículo BMW matricula .... LKM en la calle Torelló de Manlleu, con la ventanilla abierta, y viendo que se alejaba del mismo, sin subirla, se a cercaron al turismo y, mientras uno de ellos ejercía funciones de vigilancia, el otro cogió del interior del vehículo un bolso de mano que contenía una cartera, dentro de la cual se encontraba el documento de identificación de la Sra. Tatiana , una tarjeta de crédito tipo 6000 de la entidad Caixa de Manlleu, el permiso de conducir y la tarjeta de la Seguridad Social de la Sra. Tatiana .
Sobre las 13 horas del día 2 de septiembre de 2008, los acusados conocedores de este código personal de la tarjeta de crédito mencionada, debido a que la Sra. Tatiana la había apuntado en la documentación del vehículo, se dirigieron con ella al cajero electrónico de dicha entidad sito en la plaza Fra Bernardi 24-25 de Manlleu, entrando ambos acusados marcando el numero de entrada de la cuenta asociada a la tarjeta, desbloqueando el sistema informático efectuando dos reintegros de 30 euros, sobre las 13,10 horas y 20 euros sobre las 13,15 horas del mismo día, que fueron cargados en la cuenta de la tarjeta de la Sra. Tatiana .
La denunciante reclama por el efectivo retirado y por los gastos de renovación de la documentación que le sustrajeron del bolso.
El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada por otra que condene a los acusados como autores de una falta de hurto y un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237, 238.4 y 239 del CP y se les imponga la pena que fueran solicitadas por la acusación fiscal.
El recurso de fundamenta en la siguiente calificación:
1)Error en la calificación jurídica por indebida aplicación de los arts. 237, 238.4 y 239 del CP .
Alega que tras la reforma del CP y con la introducción del párrafo 2º del artículo 239 , que considera llaves las tarjetas magnéticas o perforadas, junto con la descripción de fuerza típica que contiene el art. 238.3 , el descubrimiento de las claves, debe incardinarse la sustracción de dinero en el cajero automático con la tarjeta sustraída y la utilización del número secreto como supuesto de robo con fuerza.
Señala que el criterio que acoge la Juzgadora de considerar los hechos como estafa informática del artículo 248.2 del CP , se contiene, únicamente, en una sentencia del Tribunal Supremo.
Estima que no puede considerarse, como pretende la Juzgadora, que con la introducción de la tarjeta y el número secreto se produce una manipulación informática, pues no se introducen datos falsos, ni se altera el programa informático, pues no se lleva a cabo ninguna operación distinta a la que habría realizado el titular de la tarjeta...
Recalca el recurso que no nos hallamos ante una manipulación informática.
Y que el término acceder que reclama tipo de robo con fuerza en la cosas afirma el recurso no hay que interpretarlo como entrar materialmente en un lugar, sino como llegada al interior donde las misma se encuentran consiguiendo vencer los obstáculos que ha puesto su titular.
El recurso se desestima.
Esta Sección conoce dos Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo 30 de mayo de 2009 y 9 de mayo de 2007 , que estudian las alegaciones que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso y que califica los hechos recogidos en el relato factico como efectúa la Juzgadora de Primer Grado, como constitutivos de un delito de estafa al considerar la introducción de una tarjeta de crédito sustraída a su titular en un cajero automático tecleando el numero secreto desbloqueador del sistema informático subsumible en la modalidad de estafa del art. 248.2 del CP .
Son sentencias del Tribunal Supremo dictada sobre el tema sometido a debate en este recurso, las que a continuación se transcriben en los extremos cuestionados:
TS Sala 2ª, S 9-5-2007 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón
CUARTO.- Se alega en primer lugar dentro del motivo segundo infracción de Ley que el hecho en que se basa la calificación jurídica de estafa es el apropiarse de una tarjeta original del propietario y después utilizarla para extraer dinero de un cajero, pues no se alude a que responda a compras efectuadas con otras tarjetas ni a los usos de tarjetas clonadas con los datos de las intervenidas en el domicilio, ha habido infracción de los arts. 248 y 249 CP . por cuanto no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo y estaríamos ante un delito de robo con fuerza, lo que implicaría en base al principio acusatorio y haberse calificado sólo por estafa, la absolución, eliminando del fallo la condena a la pena privativa de libertad de dos años impuesta.
La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.
Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa, y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del número secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.
No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del número secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado.
Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está...
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SAP Cádiz 259/2017, 20 de Octubre de 2017
...o tercero. Y éste es también el criterio seguido por ejemplo en SAP de Madrid, sección 29ª de 17 de diciembre de 2010, SAP de Barcelona, Sección 5ª de 13/12/2010, Gerona Sección 3ª de 19/07/2007 y 28/03/2008, SAP de Valladolid, sección 4ª, de 19 de febrero de 2009 o Las Palmas Sección 1 ª d......