STS, 31 de Marzo de 2011

Mediante escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 11 de enero de 2010, el Procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de don Moises interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de noviembre de 2009 desestimatorio del recurso de alzada número 116/2009 interpuesto por el Sr. Moises , entonces Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , en comisión de servicios con relevación de funciones en el Juzgado Mercantil número NUM001 de DIRECCION001 , contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, en los particulares relativos a la no inclusión entre las plazas anunciadas a concurso de la vacante en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y la adjudicación en propiedad de la referida plaza al Magistrado don Agustín .

Por providencia de 14 de enero de 2010 se admitió a trámite el recurso interpuesto, se tuvo por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

Concedido el oportuno traslado a la parte recurrente, el Procurador Sr. Villasante García dedujo la demanda mediante escrito de 29 de marzo de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala su estimación íntegra, declarando:

1.- No ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule.

2.- Declarar la NULIDAD del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de mayo de 2009, por el que se acuerda la adjudicación a D. Agustín de la plaza vacante en la sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil, y su omisión en el concurso de traslado de igual fecha, y por extensión, la resolución del Pleno del CGPJ de 19-11-09 que confirma dichos acuerdos, como resolución que pone fin a la vía administrativa.

3.- Ordenar al Consejo General del Poder Judicial que dicha plaza salga a concurso de traslado de magistrados en idénticos términos en los que hubiera debido ofertarse a fecha 2 de junio de 2009, fecha de publicación en el BOE de dicho concurso de traslado, y en particular, introducir en las bases de la convocatoria las disposiciones siguientes:

En la base en que se disponga que "No podrán tomar parte en el concurso... quienes hubieran sido designados a su instancia para cualquier cargo de provisión reglada hasta transcurridos dos años desde la fecha del Real Decreto de nombramiento", habrá de añadirse: "Respecto a la plaza de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil, dicho plazo habrá de computarse desde el día 2 de junio de 2009 hacia atrás, debiendo expresar los solicitantes de dicha plaza en su instancia el Real Decreto de nombramiento para un cargo de provisión reglada inmediatamente anterior a dicha fecha".

En la base que disponga las reglas de resolución de concurso para la provisión de Audiencias Provinciales, deberá añadirse: "Para la provisión de la plaza de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil, se estará a los criterios de preferencia establecidos por el artículo 330.5.b), en su redacción dada por LO 19/03, de 23 de diciembre ,: "Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en el escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos". Subsidiariamente, que la base contenga la previsión actual del artículo 330.5 .b: "Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, una de las plazas se reservará a magistrado que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. Si la Sección se compusiera de cinco o más magistrados, el número de plazas cubiertas por este sistema será de dos, manteniéndose idéntica proporción en los incrementos sucesivos. No obstante, si un miembro de la Sala o Sección adquiriese la condición de especialista en este orden, podrá continuar en su destino hasta que se le adjudique la primera vacante de especialista que se produzca. En los concursos para la provisión del resto de plazas tendrán preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

En la relación de plazas que se anuncien, añadir en la Comunidad de Galicia la plaza de "Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil" y subsidiariamente, "Audiencia Provincial, civil, con competencia en materia mercantil, plaza reservada a magistrado especialista".

4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito fechado el 6 de mayo de 2010 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente solicitó que se dictara sentencia desestimándolo por ser el acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho.

Concedido traslado, el recurrido don Agustín , actuando en su propio nombre y representación, contestó a la demanda por escrito fechado el 17 de junio de 2010 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, solicitó que se confirmara el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 19 de noviembre de 2009 y por ende el Acuerdo de la Comisión Permanente de 18 de mayo de 2009 cuya nulidad también se pretende, desestimándose el recurso en todos sus contenidos.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de noviembre de 2009 desestimatorio del recurso de alzada número 116/2009 interpuesto por el Ilmo. Sr. don Moises , entonces Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , en comisión de servicios con relevación de funciones en el Juzgado Mercantil número NUM001 de DIRECCION001 , contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, en los particulares relativos a la no inclusión entre las plazas anunciadas a concurso de la vacante en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y la adjudicación en propiedad de la referida plaza al Magistrado don Agustín .

Sostiene el recurrente en su demanda que el acuerdo impugnado vulnera los artículos 80.3 ; 81.4; 326, 1 y 2; 330.5.b) y 118 de la LOPJ y el artículo 4.1 del Código Civil. Y ello porque desconoce que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra se encuentra especializada en el conocimiento de las apelaciones de las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 19 de octubre de 2004 (BOE de 22-11-2004), con independencia de que también conoce de otros asuntos civiles. Por ello, las vacantes que se producen por cualquier causa en la sección especializada se dan de forma exclusiva en esa sección, de carácter orgánico, y no en el orden civil "in genere" y han de ser proveídas conforme a los criterios de preferencia para la segunda instancia que establece la LOPJ, sin limitación proporcional del acceso a los especialistas en mercantil según resulta de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 24 de febrero y 12 de junio de 2009 . Afirma que el acuerdo impugnado, mediante una interpretación analógica errónea, amplia y en perjuicio de terceros de mejor derecho de la excepción prevista en el artículo 118 de la LOPJ (plaza que sale a concurso con previsión de ser cubierta mientras su titular se encuentra en servicios especiales) infringe la regla general de concurso para la provisión de destinos en la carrera judicial, así como el sistema de preferencias legalmente establecido para su resolución promocionando indebidamente a quien ostenta peor derecho para una determinada plaza.

El Abogado del Estado y el recurrido Sr. Agustín solicitan la desestimación del recurso al considerar que el acuerdo impugnado es conforme a Derecho al limitarse a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de la LOPJ .

El Abogado del Estado, no obstante lo anterior añade que la eventual sentencia estimatoria debe limitarse a anular el acuerdo impugnado, sin que la Sala pueda acoger los pedimentos contenidos en el escrito de demanda pues de conformidad con el artículo 71.2 de la LJCA los órganos jurisdiccionales no pueden determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Son antecedentes a tener en cuenta para la resolución del recurso los siguientes:

1) El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 19 de octubre de 2004 -BOE de 22 de noviembre de 2004- (folios 12 y 13 del tomo I del expediente administrativo), de conformidad con los artículos 80.3 ; 82.4 y 98 de la LOPJ, atribuyó con carácter exclusivo a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el conocimiento de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil.

2) El 24 de febrero de 2009 la Sección Octava de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso contencioso- administrativo nº 349/2005 , interpuesto por don Ángel Daniel , Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción número NUM001 de DIRECCION001 , especialista en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil, contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 13 de octubre de 2005 que desestimó el recurso de alzada por aquél deducido contra los Acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ de 1 de junio y 8 de julio de 2005 (BOE de 8 de junio y 25 de julio de 2005 respectivamente), en el concreto particular relativo a la convocatoria y subsiguiente adjudicación de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , correspondiente al orden civil, dictó sentencia, en la que con estimación del recurso interpuesto, anuló la mencionada convocatoria y adjudicación de la plaza, reconociendo el derecho del recurrente a que se le adjudique la plaza de Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , del orden civil, con preferencia a quien resultó adjudicatario de la misma, el Magistrado don Agustín (folios 46 a 53 del tomo II del expediente administrativo).

3) El Acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de abril de 2009 (BOE de 14 de mayo de 2009) -folio 29 del tomo I del expediente administrativo-, en ejecución de dicha sentencia, dispuso:

Adscribir al Magistrado don Agustín a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , orden civil, determinando la Sala de Gobierno donde prestará servicios mientras se encuentre en dicha situación, de conformidad con los criterios aprobados por la misma

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4) Por Real Decreto 620/2009, de 14 de abril, (BOE de 30 de abril de 2009 ) se nombró Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 a don Marcelino , quien hasta ese momento desempeñaba la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , Sección Primera, correspondiente al orden civil (folio 44 del tomo II del expediente administrativo).

5) El 13 de abril de 2009 tuvo entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial el escrito remitido por don Moises , entonces Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , en comisión de servicios con relevación de funciones en el Juzgado Mercantil número NUM001 de DIRECCION001 en el que solicitaba a la Comisión Permanente del CGPJ, ante la próxima vacante en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 con competencia en materia mercantil como consecuencia del nombramiento como Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 de don Marcelino antes referido, y de acuerdo con la doctrina contenida en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008 y 24 de febrero de 2009 , que tal vacante saliera a concurso con la previsión de "Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil" y que aquél se resolviera en atención a la LOPJ, las bases de la convocatoria concordantes con la misma y la doctrina del Tribunal Supremo invocada (folio 54 del tomo II del expediente administrativo).

6) El Servicio de Personal Judicial efectuó propuesta de anuncio de concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado (folios 55 y 56 del tomo II del expediente administrativo) en la que, relación a la plaza aquí concernida, proponía lo siguiente:

En relación con la vacante de Magistrado/a de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil, con competencia en materia mercantil, este Servicio de Personal entiende que a la vista de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ángel Daniel ha de ser anunciada como "Magistrado/a de la Sección Primera, civil, especializada en materia mercantil"

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7) El Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) anunció concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, sin incluir la plaza aquí concernida (folios 30 a 38 del tomo I del expediente administrativo).

Las razones de la exclusión se encuentran contenidas en el texto literal del citado acuerdo, obrante en nota de servicio interior a los folios 57 y 58 del tomo II del expediente administrativo donde se afirma lo siguiente:

(...) La vacante existente en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , civil no se anuncia como plaza especializada en materia Mercantil, dado que tan sólo tendría efectos de preferencia según la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo mencionada en la propuesta. Por el contrario, la vacante existente (producida como consecuencia del nombramiento del don Marcelino como Presidente de la Audiencia Provincial) ha de ser adjudicada en propiedad al Magistrado Don Agustín , que se encuentra en situación de adscrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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8) Por Real Decreto 921/2009, de 22 de mayo (BOE 25-6-2009 ), se nombra en propiedad al Magistrado, don Agustín , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , correspondiente al orden civil, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 18 de mayo de 2009

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9) El Magistrado don Moises , mediante escrito de 8 de junio de 2009 con entrada en el Registro General del CGPJ el siguiente día 15, interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de mayo de 2009, en los particulares relativos a la no inclusión entre las plazas anunciadas a concurso de la vacante en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y la adjudicación en propiedad de la referida plaza al Magistrado don Agustín , solicitando asimismo la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas (folios 1 a 11 del tomo I del expediente administrativo).

10) Incoado el procedimiento de recurso de alzada número 116/09, la Comisión Permanente del CGPJ, en su reunión del día 14 de julio de 2009 desestimó por razones de urgencia, al amparo de lo establecido en el artículo 57 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ, la solicitud de suspensión (folios 79 a 93 del tomo I del expediente administrativo), acuerdo ratificado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 23 de julio de 2009 (folio 104 del tomo I del expediente administrativo).

11) La Comisión Permanente del CGPJ en su reunión del día 1 de octubre de 2009 aprobó el informe preceptivo previsto en el artículo 114 de la Ley 30/1992 emitido por el Servicio de Personal del CGPJ (folios 81 y 82 a 101 del tomo I del expediente administrativo).

12) El Pleno del CGPJ en su reunión de 19 de noviembre de 2009 resolvió desestimar el recurso de alzada (folios 120 a 135 del tomo I del expediente administrativo) en base a las siguientes razones contenidas en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto:

(...) Cuarto. - Sentada y analizada la cuestión fáctica, se debe entrar en el terreno de la valoración jurídica. La sentencia de la Sala Tercera de 24/02/09 (nº de recurso 349/2005 ), en la que fundamenta parte del recurso el impugnante, dice que cuando exista una sección que conoce en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los juzgados de lo Mercantil se debe dar preferencia en el concurso de Magistrados a aquellos que hayan acreditado dicha especialidad. Es evidente, por lo tanto, que de haber habido un concurso el recurrente habría tenido preferencia frente al adjudicatario de la plaza que no ostenta dicha especialización. Sin embargo, lo cierto es que esa plaza no se le adjudica por el concurso sino por su adscripción conforme al artículo 118 de la LOPJ . Este artículo, en su apartado tercero , inciso segundo, se dice que "Cuando queden en situación de adscritos, serán destinados a la primera vacante que se produzca en el tribunal colegiado de que se trate, a no ser que se trate de plazas reservadas a Magistrados procedentes de pruebas selectivas". Lo que hace, por tanto, la comisión Permanente, es adjudicar la plaza al Magistrado adscrito, tal y como exige el precepto analizado. La adjudicación de la plaza no puede diferirse a un momento posterior a la existencia de una vacante ya que como señala este artículo "serán destinados a la primera vacante". Sacar la plaza a concurso en vez de adjudicarla al Magistrado adscrito es contravenir la Ley.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de octubre de 2002 declara, en relación con la situación de adscripción, que es una situación atípica que no puede perpetuarse en el tiempo y ha de tener la menor duración posible. Además, afirma que la finalidad de esta norma no es dar un privilegio o derecho especial a los adscritos, sino dar por finalizada cuanto antes su situación de adscripción, por ser ésta una manera excepcional o extraordinaria de ocupación de los destinos judiciales.

Quinto. - El artículo 330.5 de la LOPJ , en el que se basa jurídicamente el recurso, en redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , al regular la provisión de las plazas de Magistrado de las Audiencias Provinciales, dispone lo siguiente:

"Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias provinciales se ajustarán a las siguientes reglas:

a) Si hubiere varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que vengan prestando servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por mitad a estos solos efectos.

b) Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán presencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

En defecto de los criterios de preferencia expuestos, y en virtud de la previsión recogida en el apartado 6 del mismo artículo 330 de la LOPJ , se aplica el criterio consistente en el mejor puesto en el escalafón.

La sentencia anteriormente señalada analiza este artículo y afirma que la determinación de las plazas de especialistas que tienen preferencia en las secciones que tienen competencia para resolver los recursos contra resoluciones dictadas por los juzgados de lo mercantil no puede tener un alcance absoluto. Al contrario de lo que sucede en otras jurisdicciones, como la contenciosa- administrativa o social, no existe una reserva proporcional de plazas de especialistas, que no pueden ser cubiertas sino por Magistrados con esta condición, y que a "sensu contrario", permite que el resto de las plazas sean cubiertas por el turno ordinario de antigüedad en el escalafón. En el caso que nos ocupa, la ley no establece esta reserva proporcional entre Magistrados con especialidad mercantil o sin ella, lo que permite mediante el sistema de provisión antes transcrito, que todas las plazas de la sección o secciones especializadas, sean cubiertas por Magistrados especialistas en lo mercantil, o que por el contrario, de no ser cubiertas por dichos especialistas, alguna o todas las plazas sean cubiertas por los turnos de Magistrados no especialistas. Esto quiere decir, que a esa plaza puede acudir un Magistrado especialista en lo mercantil o no, por lo que la adjudicación de la plaza al Magistrado Agustín es perfectamente ajustada a derecho, y ello con independencia de que en esa sección exista o no un Magistrado especialista o que el anterior titular de esa plaza tuviera esa condición.

En conclusión, se debe afirmar que el criterio que debe seguirse para resolver el presente recurso no es el escalafonal o de especialidad sino el del artículo 118.3 de la LOPJ ya analizado, por lo que el pronunciamiento debe ser desestimatorio

Planteado el objeto de debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, es claro que el hecho de no haber incluido en el concurso convocado por el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de marzo de 2009 la plaza de la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 tenía su fundamento en el de que tal plaza debía ser adjudicada en propiedad al Magistrado Don Agustín , que se encuentra en situación de adscrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y sobre esa base, al cuestionarse el recurso la no inclusión de esa plaza, así como la adjudicación de la misma al Magistrado Sr. Agustín , el orden lógico de análisis de las dos impugnaciones debe ser el de tratar en primer lugar la relativa a la conformidad a derecho de la adjudicación en propiedad de la plaza de Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , correspondiente al orden civil, al Magistrado don Agustín , que se encontraba adscrito a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 en virtud del Acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de abril de 2009 (BOE de 14 de mayo de 2009), con fundamento en lo establecido en el artículo 118.3 de la LOPJ. La conexión entre esta primera impugnación y la de la segunda es clara, pues la pretendida anulación de la convocatoria, si se anula la adjudicación que se ha tenido como la causa que la impide, abre (lo que no supone, por lo que después se razonará, que la imponga) la posibilidad de que pueda producirse una nueva convocatoria, que incluya la plaza a la que aspira el recurrente, posibilidad que se le cierra sin embargo, si se consolida la adjudicación en propiedad de dicha plaza a otro Magistrado.

Entrando así en la primera de las impugnaciones, debe destacarse que el artículo 118 de la LOPJ establece la posibilidad de cubrir los destinos cuyos titulares se encuentren en situación que lleve consigo el derecho de reserva de plaza por ocupar un cargo de duración determinada y dotado de inamovilidad durante el tiempo que permanezcan los titulares en la referida situación, a través de los mecanismos ordinarios de provisión.

Quienes ocupen los referidos destinos, cuando se reintegre a la plaza su titular, quedarán en situación de adscritos al Tribunal colegiado en que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del Presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, y serán destinados a la primera vacante que se produzca en el Tribunal colegiado de que se trate o en los Juzgados del mismo orden jurisdiccional del lugar de la plaza reservada, a no ser que se trate de plazas de Presidente o legalmente reservadas a Magistrados procedentes de pruebas selectivas, si no reunieren esta condición.

En este caso la adscripción en su día del magistrado Don Agustín a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 en el orden civil, en virtud del acuerdo reseñado en el apartado 3 del fundamento cuarto de esta Sentencia no se produjo bajo la cobertura del Art. 118 LOPJ , al que no se hace referencia en dicho acuerdo.

Y no cabe entender, que por un criterio de analogía (Art. 4.1 CC ) pudiese haber sido aplicable al caso dicho art. 118 LOPJ , aún no invocado en el momento de la adscripción.

Para ello, hubiera sido necesaria una relación de semejanza entre el supuesto de hecho previsto en el Art. 118.3 LOPJ , y la situación en que se encontraba el magistrado Sr. Agustín , sobre cuya semejanza poder entender que se da una identidad de razón para aplicar al supuesto específico no contemplado en dicha norma la consecuencia jurídica establecida para el que en la misma se contempla. Y es el caso que la necesaria semejanza de supuestos no se da en este caso.

En efecto, el supuesto previsto en el Art. 118.3 parte de la situación de reserva de plaza regulada en el Art. 118.1 , y de la asignación de esa concreta plaza, mientras dura la reserva, a otro magistrado. En el caso del Sr. Agustín no se da ninguna de esas dos circunstancias, ni la de reserva de plaza ni la de asignación concreta de la plaza reservada. Su situación de adscripción al orden civil de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 no podía ser, así, en modo alguno, la regulada en el Art. 118.1 LOPJ , sino que se trataba de una situación que podemos calificar de atípica. En esas condiciones, si bien no existe razón para privar al magistrado beneficiario de la adscripción de su permanencia en la Audiencia Provincial, no la hay para que además pueda ser beneficiario de lo dispuesto en el Art. 118.3 , sobreponiéndose al legítimo interés de otros miembros de la carrera de ocupar la plaza vacante. No podemos compartir por ello el argumento contenido en la resolución impugnada sobre la obligatoria adjudicación de la plaza litigiosa al recurrido Sr. Agustín , conforme a lo establecido en el artículo 118.3 de la LOPJ , porque, no encontrándonos ante el supuesto de hecho específicamente contemplado por el apartado 1 del referido precepto, y no existiendo la preceptiva identidad de razón entre éste y el supuesto no regulado, no resulta posible, como ya se ha dicho, la aplicación analógica de la norma, por falta de los requisitos exigidos en el artículo 4.1 del Código Civil , máxime cuando el artículo 118 de la LOPJ , según ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2002 -fundamento de derecho cuarto- (recurso 9/1999 ), es una norma excepcional que limita las expectativas que con carácter general están establecidas para los miembros de la Carrera Judicial (en este concreto caso la provisión y adjudicación de los destinos por concurso y con respeto a los criterios de preferencia legalmente establecidos según resulta de los artículos 326.2 y 330 de la LOPJ ) y en cuya interpretación debe seguirse por ello un criterio antes restrictivo que extensivo.

Por ello procede estimar el recurso interpuesto y anular la adjudicación en propiedad de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 efectuada por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de mayo de 2009 a favor del Magistrado don Agustín , por no ser conforme a derecho, estimación que sin embargo habrá de ser parcial por las razones que expondremos a continuación.

Solicita el recurrente, junto con la petición de nulidad del acuerdo de adjudicación, la del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) por el que se anunció concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, en el particular relativo a la no inclusión entre las plazas anunciadas a concurso de la vacante aquí litigiosa, así como que se ordene al CGPJ que dicha plaza salga a concurso de traslado de magistrados en idénticos términos a los que hubiera debido ofertarse a la fecha de publicación en el BOE del concurso de traslado (2 de junio de 2009) y con el contenido que establece para las bases de la convocatoria, con el fin de no verse perjudicado por las circunstancias de haber concursado y obtenido a su instancia la plaza de Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, que sirve desde enero de 2010, que le impediría tomar parte en el concurso que pudiera ofertarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 327.2 de la LOPJ y 174 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial y por la reforma operada en el artículo 330.5 de la LOPJ por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (en vigor desde el 5-11-2009).

Sin embargo dichas peticiones no pueden ser atendidas puesto que, por una parte, lo solicitado incide en el contenido de la potestad de autoorganización que, como máximo órgano de gobierno del Poder Judicial (artículo 104.2 de la LOPJ ), asume el Consejo General del Poder Judicial para atender las necesidades de la Justicia, conforme lo establecido en las sentencias de esta Sala de 24 de enero de 1997 (recurso 321/1993 ) y 4 de marzo de 2003 y las que en ella se citan (recurso 156/2001 ) que le autoriza, por ejemplo, a no sacar temporalmente a concurso una determinada vacante. Y por otra parte porque, tal y como afirmamos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2002 (recurso 985/2000 ), los Tribunales no pueden declarar ni reconocer derechos para situaciones futuras, como ocurre con lo que se pide, que concierne a los concursos que puedan convocarse más adelante, cuya decisión dependerá de las normas entonces vigentes y de las condiciones establecidas en las bases de la convocatoria de acuerdo con aquéllas, sin perjuicio del derecho del interesado a impugnar por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición tanto las respectivas convocatorias como su resolución.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de noviembre de 2009, en cuanto desestima el recurso de alzada número 116/2009 interpuesto por el Ilmo. Sr. don Moises contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) en el particular relativo a la adjudicación en propiedad de la plaza de Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 correspondiente al orden civil al Magistrado don Agustín , acuerdo que anulamos, sin que concurran circunstancias que justifiquen una especial imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española