SJMer nº 1, 21 de Julio de 2010, de Pontevedra
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2010 |
| Número de Recurso | 668/2008 |
JUZGADO MERCANTIL Nº1
PONTEVEDRA
CONCURSO 668/08
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Pontevedra, a 21 de julio de 2010.
José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental de calificación en autos registrados con el número 668/08 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a D. Jesús María , D. Ángel Daniel y D. Alvaro , representados por el procurador Sr. Valdés y asistidos por el letrado Sra. Dávila Costas.
Por auto de fecha 29 de octubre de 2009 se acordó la apertura de la fase de liquidación de COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, que fueron evacuadas por la mercantil Electrolux Home Products España SA, la Administración concursal, interpuso con fecha 30 de diciembre de 2009 demanda de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de 29-1-10
Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a los afectados por la calificación, habiéndose presentado escrito conforme consta en autos, oponiéndose al mismo a través del procurador Sr. Valdés.
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 17-6-10, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos , quedaron los autos pendientes de resolución.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.
La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable sobre la base de los siguientes hechos relevantes.
Enajenación fraudulenta de bienes-164.2.5º Y 164.1 LC-.
Se produce un acto dispositivo a favor de persona especialmente relacionada con el deudor- Inversiones Gorxal SL, constituida por los tres socios de GAEL. A finales de 2007 la situación es de disminución de beneficios y de deterioro de tesorería y, en definitiva, de pérdidas, que son compensadas con los beneficios extraordinarios producidos por la venta de dicho inmovilizado. La venta se realiza el 28-12-07, cuando Inversiones Gorxal SL se había constituido en el mes de noviembre anterior; el precio de venta fue equivalente al capital remanente de hipoteca- 316056,23 euros- más una suma marginal. El precio de tasación era muy superior. La operación hubo ser avalada por los socios y también por la vendedora. Desde la venta, GAEL se convirtió en arrendataria de la nave, pagando un precio en concepto de renta muy superior al que pagaba por préstamo hipotecario, a razón de 4000 euros mensuales más IVA.
Cantidades percibidas por los socios como nóminas sin contraprestación alguna desde el incendio hasta marzo de 2009; ya no había función que realizar, más allá de la propia labor de administración, que era estatutariamente gratuita; se cuantifica dicha percepción por cada uno de ellos..
Disposiciones injustificadas de fondos de la sociedad desde el 9-9-08 hasta la víspera de la declaración de concurso, primero a una cuenta del Banco do Espirito Santo, y después a otra de esta entidad en Portugal, por un total de 155994,55 euros más otros 10000 euros retirados el 28-1-09; las explicaciones sobre la retirada de fondos no convencen a la administración concursal, que encuadra dicho comportamiento en los artículos.
Disposiciones de combustible y teléfono con tarjeta de créditos no justificadas ante la inactividad de la empresa tras el incendio y la devastación de los medios de transporte.
Irregularidades relevantes en la contabilidad-164.2.1º-.
No hay detalle, a pesar de su requerimiento, de las operaciones realizadas con Central de Electrodomésticos do Norte, Lda"- socios y administradores idénticos que la concursada-; la contabilidad reconstruida y fragmentada no permite conocer en absoluto, con tres puros apuntes en los meses de junio, agosto y octubre de 2008, el estado de cuentas entre ambas sociedades.
Se postula como personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho y como cómplice al socio no administrador, D. Ángel Daniel
Se solicita indemnización de daños y perjuicios en los conceptos que se precisan, inhabilitación de 5 años, y pérdida de derechos- en este caso no sólo al afectado por la calificación sino también al cómplice-.
Se solicita responsabilidad concursal del artículo 172.3 por el total fallido del concurso.
En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por diez años y la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172 .
El deudor, personas afectadas por la calificación y cómplice, tras el trámite de audiencia, se opone a la calificación como culpable sobre la base, en síntesis, de los siguientes hechos. En primer lugar, que la venta de la nave no fue perjudicial para la concursada, y que el precio de venta fue el adecuado, conforme a documento de comprobación de la Xunta aportado en la contestación.
En segundo lugar, que los socios sí realizaron prestaciones laborales propias de su función después del incendio, con multitud de reuniones con las autoridades, acreedores, etc, con intención de reconstruir la nave y volver a desempeñar su actividad. Igual explicación se proporciona para los gastos de teléfono y gasolina.
En tercer lugar, que ha resultado sumamente difícil, cuando no imposible en algunas ocasiones la reconstrucción de la contabilidad, siendo así que las meras sospechas sobre determinadas operaciones no justifican el dolo o culpa grave que se exige para fundar el concurso culpable.
En cuarto lugar, que no se puede reprochar irregularidad contable por la no aportación de una contabilidad perteneciente a otra empresa, por más que los socios en su momento- no desde diciembre de 2009- fueran idénticos.
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .
Por ser la principal de las conductas que se imputa a los afectados por la calificación, se examinará en primer lugar la presunción iuris et de...
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