SAP Las Palmas 245/2010, 6 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA ISABEL HERNANDEZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APGC:2010:1597 |
| Número de Recurso | 772/2008 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 245/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona Magistrados:
D./Dª. María De La Paz Pérez Villalba
D./Dª. Isabel Hernandez Gomez (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 6 de mayo de 2010 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de mayo de 2008
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN:
Mazotti S.A VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 12 de mayo de 2008 , seguidos a instancia de D./Dña. Teodoro representado por el Procurador D./Dña. Armando Curbelo Ortega y dirigido por el Letrado D./Dña. Sergio Jose Armario Hernández , contra Mazotti S.A representado por el Procurador D./Dña. Juana Agustina García Santana y dirigido por el Letrado D./Dña. Sofía Elena Jiménez Ramos .
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:
Que desestimando la demanda inicial y estimando parcialmente la reconvencional debo condenar y condeno a DON Teodoro a abonar a MAZOTTI S.A. la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (57.706,32), condena que se condiciona a la previa reparación por MAZOTTI S.A. de los defectos puestos de manifiesto por el perito Sr. Luis María en el dictamen que acompaña a la demanda iniciadora de este expediente.
Cada parte hará frente a las costas causadas a su propia instancia.
SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009 .
TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Isabel Hernandez Gomez , quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la Entidad Mercantil MAZOTTI S. A., contra la Sentencia dictada en el proceso promovido a instancia de D. Teodoro en contra de la citada mercantil, por el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Las Palmas, en Autos de Juicio Ordinario nº 309/2007, que desestima la demanda interpuesta y estima en parte la Demanda reconvencional, condenando al actor reconvenido al pago de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (57.706,32 Euros), condicionando dicha condena a la reparación previa por parte de la demandada reconviniente Mazotti SA de los defectos puestos de manifiesto por el perito Don. Luis María en el Dictamen acompañado a la Demanda iniciadora de la presente litis, sin condenar en costas a ninguna de las partes.
La apelante alega los siguientes Motivos de Impugnación: En primer lugar procede a impugnar los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la sentencia de instancia, nominados respectivamente "De los vicios" y del "Incumplimiento contractual", y en consecuencia el Séptimo, relativo a las costas. Así, pues, alega la parte reconviniente, en realidad, el error en la valoración de la prueba, especialmente de la Pericial aportada por la parte actora, pues entiende que los vicios o defectos recogidos en tal Dictamen Pericial, que además impugna, son vicios atribuibles única y exclusivamente a la Dirección Facultativa de la Obra, de acuerdo con lo que al efecto establece la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), tales como "fisuraciones por asentamiento", "falta de cohesión y de incapacidad de absorber los esfuerzos del terreno", "correas de hormigón que se apoyan en un terreno absolutamente fragmentado y de poca cohesión", "falta de amarre y estabilidad de la cimentación en el muro lateral", "indebidos asentamientos", de que "el forjado no tiene la adecuada estabilidad, ni tan siquiera para soportar las cargas", "refuerzos estructurales", "consolidaciones del suelo", etc., que a todas luces resultan de la exclusiva competencia de la Dirección Facultativa y del Dimensionado del Proyecto como así lo reconoce el propio Informe Pericial de la actora, cuando dice, en el apartado de Cuantificación Económica que es de la total responsabilidad de la contratista y de la Dirección Facultativa, y tal y como establecen la LOE y la Jurisprudencia al efecto, añadiendo la apelante que también el Proyectista tendría en el presente supuesto un grado relevante de responsabilidad, pues consta acreditado que el actor se erigió no sólo en PROMOTOR de la obra, sino que ostentó de facto la Dirección Facultativa de la misma, sin atender a los requerimientos de la Constructora en orden a la necesidad de asistencia técnica para la ejecución de la obra, no existiendo siquiera el preceptivo Libro de Ordenes y Asistencias, e impugnando también la cuantificación de los defectos realizado por la actora que los estima en 133.601,20 Euros, cantidad que supera con creces el precio total pactado para la realización de toda la obra, y sin deslindar responsabilidades, achacando todos los defectos al constructor, incluso aquellos que por definición legal y jurisprudencial sólo pueden ser imputados al Arquitecto Superior y al Técnico. Finalmente, procede a analizar la que dice
parcialidad absoluta del Informe pericial, tanto en relación a los defectos que recoge que, insiste, solo son imputables a la Dirección facultativa, como a la cuantificación de los mimos, así como a las partidas relativas al incremento del 22.5% de Beneficio Industrial, como a la relativa al 10% en concepto de Proyecto de Refuerzo y Recalce de Dirección Facultativa, incluidos también en el citado Informe.
Se opone la parte actora al Recurso, solicitado la confirmación de la sentencia apelada, y manifestando la inexistencia de error en la apreciación de la prueba y, siendo, por tanto ajustada a derecho la conclusión de la misma, sobre todo en relación a la valoración del Dictamen pericial, insistiendo en el hecho de que la parte demandada pudo aportar Informe contradictorio. Asimismo alega que la existencia de defectos en la construcción fue reconocida y admitida por la parte actora que no puede ahora desdecirse de sus actos, pretendiendo imputar la responsabilidad al resto de agentes participantes en el proceso constructivo, obviando el hecho de su responsabilidad que no ha individualizado y es, por tanto, solidaria.
SEGUNDO.- Los hechos que originaron la presente litis son los siguientes: Con fecha 28/1/2005 las partes suscribieron contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, por el cual la demandada Mazotti SA se comprometía a ejecutar la obra de la vivienda propiedad del actor, conforme al proyecto de ejecución redactado por los arquitectos D. Jesús María y Victor Manuel en un plazo de 12 meses contados a partir del 2/2/2005, fecha de la emisión del Acta de Replanteo. El importe inicialmente pactado para la ejecución de la mencionada obra fue de 140.119,10 Euros, tal y como se recoge en la Estipulación Sexta del Contrato. Con fecha 31/5/2005 se pacta un Anexo al contrato por el cual se disminuye el Presupuesto inicialmente pactado a la cantidad de 118.925,40 Euros, es decir, reduciéndose el presupuesto inicial en 21.191,37 Euros, al haber asumido el actor la contratación de numerosas partidas. A partir del referido contrato de arrendamiento de obra, la parte actora se constituyó en PROMOTORA de la obra objeto de litis. La parte actora abonó el importe de las cuatro primeras Certificaciones de Obra emitidas por la contratista, dejando de abonarlas a partir de Julio de 2005, habiéndose abonado a la Constructora Mazotti SA la cantidad de 67.713,22 Euros, de las que si se resta el 5% de retención pactado, lo efectivamente abonado asciende a la cantidad de 63.775,61 Euros, según las certificaciones documentales obrantes en las actuaciones, por lo que resta por pagar del presupuesto pactado para la realización de la obra la cantidad de 57.706,32 Euros a cargo de la parte actora. Todos estos hechos han sido admitidos por ambas partes.
Sin embargo, difieren las partes en lo relativo al incumplimiento contractual, en tanto la parte actora dice que dejó de abonar las Certificaciones, porque a partir de junio de 2005 detectó defectos en la construcción que no fueron atendidos por la constructora, habiendo dejado aquella de trabajar en la obra, y alegando que su falta de cumplimiento debe originar la resolución del contrato, además de condenar a la demandada al pago de las reparaciones que estima en 133.601,20 Euros, así como a la indemnización por penalización puesto que la obra terminó un año después de la fecha convenida, estimando dicha penalización en 60.000,00 Euros hasta la interposición de la Demanda. La demandada se opone y reconviene, alegando que el incumplimiento contractual lo ha sido de la parte actora, que dejó de pagar a partir de la Cuarta Certificación, pese a lo cual siguió construyendo la obra (aunque desde Julio de 2005 no se había pagado Certificación alguna). De hecho constan en las actuaciones sendos Burofax de la demandada comunicando al actor que estaban en curso la reparación de los defectos que aquel había señalado así como los trabajos pendientes en la vivienda. Pese a ello el actor no pagó, por lo que ante el reiterado impago del actor, en Enero de 2006 abandonó momentáneamente la obra, pues la paralización sólo duró unos pocos días, comunicando además al actor reconvenido por Burofax, en fecha 21/2/2006, su intención de reparar los defectos de acabado relacionados en dicho documento, previo pago de las certificaciones adeudadas, habiendo terminando la obra en esa fecha. Alega, además, la reconviniente, que el actor era el Promotor de la Obra y que asumió de facto la Dirección Facultativa de la misma, pues la Dirección...
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