STSJ Asturias 1357/2010, 30 de Noviembre de 2010
| Ponente | LUIS QUEROL CARCELLER |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:4231 |
| Número de Recurso | 234/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 1357/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 01357/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 234/09
RECURRENTE/S: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
PROCURADOR/A:SRA. VALLEJO HEVIA
RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
PROCURADOR: SR. DE MIGUEL BUERES-FERNANDEZ
SENTENCIA nº 1357/10
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a treinta de noviembre de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 234/09, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dña. María Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo asistencia Letrada de Dña. Esther Zamarriego Santiago, contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado por el Procurador D. Luis de Miguel-Bueres Fernández, actuando bajo la asistencia letrada de Dña. Rosa María Pecharroman Sánchez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Por Auto de 15 de julio de 2009 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 26 de noviembre de noviembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
PRIMERO.- Se impugna en este proceso la resolución de la Comisión Plenaria de Economía del Ayuntamiento de Oviedo, adoptada en sesión ordinaria celebrada el día 15 de diciembre de 2008 y publicada en el B.O.P.A. del día 26 del mismo mes, por la que se aprueba definitivamente las Ordenanzas de Tributos y Precios Públicos para su aplicación a partir del 1 de enero de 2009, y en concreto, la Ordenanza Fiscal Nº 120 Reguladora de las Tasas por la Utilización Privativa o el Aprovechamiento Especial del Suelo, Vuelo o Subsuelo del Dominio Público Local, para que se anule dicha disposición normativa, previos los trámites oportunos, inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para el supuesto de que la Sala albergue alguna duda sobre la incompatibilidad denunciada.
Se argumenta por la entidad recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, que la mencionada Ordenanza vulnera tanto el ordenamiento interno como de la Comunidad Europea, así como la Jurisprudencia de unos y otros Tribunales que refiere por los distintos motivos que desarrolla en su escrito de demanda y que son rebatidos por la representación de la Corporación Local demandada que los estima ajustados a derecho, al tiempo que plantea la causa de inadmisibilidad del recurso invocando el artículo 69 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción por considerar que al no acompañar al escrito de demanda el acuerdo corporativo que autorizaba la interposición el recurso, se carece de legitimación para comparecer en el proceso ante la falta de cumplimiento de los requisitos legales para entablar acciones legales a nombre y representación de una persona jurídica.
SEGUNDO.- Como primera cuestión debemos examinar si concurre la referida causa de inadmisibilidad del recurso, pues caso de prosperar dicha alegación haría innecesario el examen de todas las demás cuestiones suscitadas. Sobre esta cuestión tenemos que decir que la Corporación demandada no hace referencia a la misma en su escrito de conclusiones, como si hiciera abandono de dicha alegación, como no puede entenderse de otra forma, toda vez que el defecto formal denunciado, era susceptible de ser subsanado durante el procedimiento, como efectivamente se hizo por la actora que, una vez, dado traslado del escrito de contestación a la demanda en el que se alegaba dicha causa de inadmisibilidad del recurso, se opuso a la misma y acompañó la autorización para pleitear otorgada por quien estaba facultado para ello, según la escritura de otorgamiento de poderes de 28 de febrero de 2008.
TERCERO.-Como primer motivo de impugnación del que la entidad recurrente hace derivar la nulidad de la Ordenanza impugnada se alega la vulneración del artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Sociedades Locales, que en su apartado 1 dispone que las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncio de la Entidad, durante treinta días como mínimo, requisito que se acredita cumplido con la remisión de los folios 468-466 del expediente que vienen a ser correlativos con los folios en los que aparece su publicación en el B.O.P.A., en el Boletín Municipal del Ayuntamiento y en el periódico de la Nueva España de esta localidad de Oviedo, haciendo referencia a las Ordenanzas que se modificaban así como la puesta a disposición de los interesados del expediente para poder ser examinado en su totalidad.
Por otra parte, que no se hiciera una publicación íntegra en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en el periódico de la Nueva España del acuerdo por el que se aprueban las Ordenanzas Fiscales, sino tan solo una enumeración de aquellas que resultaban modificadas, no conduce a la nulidad del acuerdo pues no supone ni prescindir del procedimiento legalmente establecido, artículo 62.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, ni incide tampoco en un supuesto de anulabilidad pues ni se trata de un requisito esencial, la publicación íntegra de la Ordenanza Fiscal, ni causa indefensión alguna como requiere el artículo 63.2 de la referida Ley 30/92 .
CUARTO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo la entidad recurrente aduce una serie de argumentos dirigidos a obtener la declaración de nulidad de la Ordenanza por entender que se viola el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , así como las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 16 de julio de 2007 , por no existir aprovechamiento ni ocupación del dominio público con redes de su propiedad; la vulneración a los artículos 9.3, 14, 31, 103.1 y 133.2 de la Constitución Española, por vulnerar los principios de legalidad y jerarquía normativa, el derecho de igualdad, capacidad, económica, interdicción de la arbitrariedad, doble imposición; así como la infracción del Derecho Comunitario sobre esta materia.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala afirmando que "La argumentación ha de enmarcarse en el sistema de tributación local imperante en nuestro Derecho en que, careciendo las Entidades Locales de potestad normativa, la imposición de los tributos han de tener la previa habilitación legal, que se contiene en el mencionado Texto Refundido de 2004. En este sentido es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo -referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada. Conforme a la regulación que se hace de la misma, constituye el fundamento y naturaleza de la tasa la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario; estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que da sentido al recurso es la disposición que se contiene en el artículo 10.5 de la Ordenanza impugnada, específicamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general, sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio mediante la utilización de una red de telefonía fija de la que, además, no sean titulares y que, obviamente, discurra por el municipio. Dejando para un estudio ulterior el examen de la determinación de la cuota, lo que ahora interesa abordar es si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización...
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STS, 7 de Junio de 2013
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