STSJ Andalucía 5119/2010, 23 de Diciembre de 2010
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:8556 |
| Número de Recurso | 274/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 5119/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 5119/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Pleno
RECURSO Nº 274/2007
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 23 de diciembre de dos mil diez.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Málaga (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 274/2007, en el que son parte, de una como recurrente, la Federación Andaluza de Promotores Inmobiliarios, representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli, y defendidos por Letrado; y por la parte demandada, la Consejería de Obras Públicas y Transportes, representada y defendida por Letrado de su Servicio Jurídico, en relación con materia de ordenación territorial.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 206/06 .
SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
PRIMERO. La resolución impugnada, Decreto 206/2006 de 28 de noviembre , adapta el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía a las Resoluciones aprobadas por el Parlamento de Andalucía en sesión celebrada los días 25 y 26 de octubre de 2006.
La pretensión que se ejerce en este proceso es que se declare la nulidad de la resolución impugnada, y por ende, el propio Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, en adelante POTA.
Los fundamentos jurídicos que amparan esta pretensión son los siguientes.
El Decreto impugnado es nulo radicalmente, de acuerdo con el artículo 62. 2 de la Ley 30/1992 por los siguientes vicios.
-
Caducidad del expediente administrativo por el que se tramita el POTA.
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Obligatoriedad de evaluación de impacto ambiental en el POTA.
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Imposibilidad de vinculación directa de los Planes Generales que Ordenación Urbanística al POTA.
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Falta de justificación del carácter de las determinaciones del Plan.
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Contradicciones entre el POTA y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002 , en adelante LOUA.
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Regulación de los desarrollos urbanos desvinculados de los núcleos de forma contraria a la LOUA. Manifestado en el carácter vinculante del artículo 45. 4.c del POTA .
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Contradicción del artículo 53 .h de la norma impugnada con la LOUA pues prohíbe vincular los campos de golf con la promoción inmobiliaria cuando no lo hace así la LOUA.
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Ilegalidad del artículo 45.4.a del POTA por la falta de fundamentación regulación de las posibles excepciones a los límites de crecimiento establecidos dejando un margen absoluto a la discrecionalidad, incompatible con los principios de seguridad jurídica e igualdad.. Siendo además una limitación inadmisible del ámbito de autonomía de los Ayuntamientos y teniendo en arbitrariedad en la delimitación.
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Necesidad de nueva y detallada estimación económica.
SEGUNDO. Varios son los motivos desde los que la parte actora impugna el Decreto 206/06. El primero de ellos es el que denomina caducidad del expediente ya que entre la publicación del Decreto 83/95 , por el que se acordó la formulación del POTA y el Decreto 103/99 , por el que se aprobaron las bases y estrategias de dicho Plan, transcurrieron más de cuatro años, pese a que el plazo previsto, para ello, en el art. 8.1 del Decreto 83/95 era de nueve meses. Asimismo, desde esa aprobación de las bases y estrategias hasta la definitiva de POTA transcurrieron siete años, pese a que el plazo previsto en el art. 9.1 del Decreto 83/95 era de un año. Esas dilaciones no pueden tener otra consecuencia que la nulidad del Decreto impugnado toda vez que, dada la naturaleza del POTA, dirigido a ofrecer soluciones y directrices globales, previo análisis y diagnóstico de la realidad, no admite dilaciones temporales tan desmedidas e injustificadas.
Frente al anterior motivo y desde la aceptación del anterior tracto temporal hay que decir, ante todo, que no es aplicable al caso de autos la institución de la caducidad, es decir de la causa de nulidad de los actos administrativos por el mero transcurso del plazo previsto para el dictado de una resolución administrativa, como defecto esencial del procedimiento administrativo seguido, que implica la aplicación del art. 62.1.e) de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , al haberse prescindido total y absolutamente del legalmente establecido.
Desde la anterior enunciación se manifiestan las circunstancias que determinan la existencia de la caducidad al venir reducida, exclusivamente, a los actos administrativos y a los procedimientos de donde estos surgen y, más concretamente, a los procedimientos iniciados de oficio y por los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, art. 44 de la Ley 30/92. Muy lejos, por tanto, de los plazos previstos para un desarrollo normativo, para el dictado de disposiciones de carácter general ya que, tirando de manual, acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria, en cuanto que por medio de ésta se crea o innova derecho objetivo, en tanto que el acto administrativo, simplemente, lo aplica.
La anterior diferencia se patentiza en el art. 62 de la Ley 30/92 cuando por medio de su apartado 1 se enumeran los casos en los que son nulos los actos de las Administraciones Públicas, a diferencia, apartado 2, de aquellos otros en los que son nulas las disposiciones administrativas, en los supuestos de vulneración de la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Ahora bien, puede pensarse que un defecto de procedimiento, por contravenirse lo dispuesto en una Ley, también podría acarrear la nulidad radical de la disposición que no la mera anulabilidad, reservada para los actos administrativos y, por consiguiente, al poder de reacción de los interesados y en los supuestos de indefensión o que careciere de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, lo que implica que, con la impugnación, hay que alegar, además, aquellas circunstancias que las determinan, lo que no se ha hecho con ocasión del presente recurso, incluso para el supuesto de realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas, en las que su anulabilidad vendría dado por la naturaleza del término o plazo.
Pero, estos son supuestos de anulabilidad cuando la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2º de diciembre de 2002) sólo acepta la nulidad radical, entre otros supuestos, cuando se infrinja otra norma de superior jerarquía, tanto por su contenido como por no ajustarse al procedimiento previsto para su elaboración. En este punto es preciso hacer notar que los tiempos incumplidos con el Decreto impugnado son los establecidos en los arts. 8 y 9 del Decreto 83/95 , disposición de carácter general de igual rango, por tanto, por lo que no cabe hablar de esa causa de nulidad y si de derogación de esos plazos por una disposición posterior del mismo rango, lo que bastaría para desestimar este concreto y primer motivo de la impugnación y, ello, aparte de aquellos otros supuestos en los que el Decreto impugnado deviniera en inaplicable por así imponerlo las circunstancias sobrevenidas y no previstas.
TERCERO. Respecto de la nulidad propugnada por falta de evaluación de impacto ambiental debemos decir lo siguiente.
Entiende la Federación recurrente que el trámite de evaluación del impacto ambiental viene exigido por el artículo 7 de la Ley 9/2006 de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio de ambiente y que venía a incorporar a nuestro derecho interno en la Directiva 2001/42 /CE el Parlamento Europeo.
Hemos de partir para la resolución del tema que se nos plantea de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2006 que viene a establecer que dicha norma y las obligaciones en ella establecidas se aplicarían a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal resultará ser posterior al 21 de julio del 2004, o aquellos cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esa misma fecha y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a la Asambleas legislativas de las Comunidades autónomas, se produjera con posterioridad 21 de julio del 2006, salvo que la Administración Pública competente decidiera caso por caso y de forma...
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