SAP Cádiz 306/2010, 8 de Octubre de 2010
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2010:1057 |
| Número de Recurso | 410/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 306/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A nº 306
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Manuel de la Hera Oca
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 76/2005
ROLLO DE SALA Nº 410/2008
En Cádiz a 8 de octubre de 2010.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A., representado por el Pdor. Sr. Medialdea Wandosell, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Flores Gallego.
Como apelados han comparecido: (1) Romualdo , Luis Manuel e Petra , representados por la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández, quienes lo hicieron bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Enríquez; (2) Bernabe , representado por la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sahagún de Mora; y (3) la entidad APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. representado por la Pdora. Sra. Conde Mata y asistida por el Letrado Sr. Soto Rodríguez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 25/marzo/2008 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 76/2005 , se sustanció en la forma prevista en la Ley. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, si bien la representación de APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. lo impugnó en los particulares en que le perjudicaban habiéndose opuesto, a su vez, la parte apelante a la admisión del recurso de la citada apelada, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Señalada la vista del recurso, esta se celebró el día 1/diciembre/2008 con la asistencia de los letrados de cada una de las partes, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará. Habiendo resultado que causó baja por enfermedad el Sr. Presidente y que posteriormente se produjo su fallecimiento, se actúa en consonancia con lo establecido en los arts. 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
PRIMERO.- Recurso interpuesto por la entidad demandada OBRASCON HUARTE LAIN S.A. El recurso de la referida entidad apelante debe ser en lo sustancial estimado. Para motivar tal decisión será preciso indicar con carácter previo que las relaciones contractuales que subyacen en el presente litigio presentan perfiles muy particulares que alteran de alguna forma el simple contrato de obra que tiene en consideración la Juez a quo.
Efectivamente en la génesis de dicha relación contractual se encuentra la iniciativa de la Empresa Pública del Suelo y Vivienda de Puerto Real S.A., EPSUVI, en orden a promover la construcción de un edificio en terrenos municipales -emblemáticos para la ciudad al encontrarse en su frente marítimo y en la zona próxima al Ayuntamiento- para lo cual realiza los trámites administrativos correspondientes. Fruto de ellos es la adjudicación en concurso público a la entonces denominada Construcciones LAIN S.A. del encargo correspondiente, que se documenta en contrato de fecha 16/septiembre/1997. Es muy importante resaltar, tal y como indica la representación letrada de la entidad actora, que fue objeto del mismo "la redacción del Proyecto de construcción y la ejecución de las obras", tal y como se afirma en la cláusula 1ª del contrato. Queremos con ello decir que en el ámbito de la contratación pública en la que se genera la relación contractual litigiosa lo que se contrata no es solo la simple ejecución de una determinada obra, sino que constituye objeto del contrato de obra también la redacción del proyecto, se entiende que básico y de ejecución, así como la dirección de las obras. Es por ello que los técnicos proyectistas, que luego se encargan de la dirección, control y vigilancia de las obras, son directamente contratados por la contratista.
Pues bien, bajo tal esquema se produce con posterioridad, la cesión de dicho contrato por parte de EPSUVI a una entidad de carácter privado cual es APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. en virtud de contrato suscrito por las tres partes, promotora cedente, promotora cesionaria y contratista, el día 19/diciembre/1997. Y ello es lo que altera sustancialmente la normal dinámica de las posteriores relaciones contractuales. En el régimen ordinario de la contratación pública, las facultades exorbitantes de la administración vienen a mantener un férreo control sobre la actuación del contratista, que se acompasan mal con la actuación de un promotor privado que adquiere la posición contractual de aquella. Si lo normal en el proceso edificatorio privado es que el promotor encargue la redacción de un proyecto a unos técnicos -que frente a él responden (art. 10.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación )- para luego contratar con el contratista la ejecución de la obra, de suerte que en la ejecución de la obra la dirección facultativa de alguna manera represente y vele por los intereses de la propiedad, en el supuesto litigioso el promotor, esto es, APROIM BAHIA DE CADIZ S.L., recibe en virtud de la cesión el "paquete completo" según gráfica expresión de su representante legal en el interrogatorio, es decir, al contratista y a la dirección facultativa contratada por la propia OBRASCON HUARTE LAIN S.A.
Lo relevante es que un contrato originariamente público -y sujeto a un Pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas (al que se hace referencia en la cláusula 1ª del contrato de 16/septiembre/1997 )- se convierte en su aplicación e interpretación en un contrato privado, pero condicionado por su origen. De hecho, las previsiones contractuales contenidas en el citado Pliego ni se aportan ni lógicamente llegan a ser operativas en el desarrollo del iter contractual. Curiosamente es APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. quien, cuando llega a interesarle, trata de reintroducir el carácter público del contrato al citar en su escrito de oposición al recurso el art. 145 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas . Como veremos tal argumento es insostenible y de entenderse la aplicación en bloque de la normativa administrativa, lo cierto es que APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. no solo podrá beneficiarse de ella, sino también asumir los aspectos que no le sean tan favorables.
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Las acciones ejercitadas y la eventual incongruencia extra-petita.
El primer motivo de recurso se articula en las Alegaciones 1ª y 2ª y afecta al eventual error padecido por la Juez a quo al definir la acción ejercitada por APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. Recordemos que en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida se afirma que la actora había ejercitado acumuladamente dos acciones: una de carácter contractual derivada del incumplimiento del citado contrato de obra, y otra de carácter legal con fundamento en lo dispuesto en el art. 1591 del Código Civil .
Es indudablemente cierto que la actora lo único que había ejercitado era acción derivada del art. 1101 del Código Civil a través de la cual pretendía ser indemnizada de los daños y perjuicios a ella seguidos por el defectuoso cumplimiento por OBRASCON HUARTE LAIN S.A. de las obligaciones impuestas por el contrato de obra suscrito. La simple alusión al art. 1591 en el Fundamento de Derecho VIII de la demanda debe tenerse por un mero intento de dar exhaustividad a la argumentación, dado que el Suplico se dejaba sentado -no sin una calculada ambigüedad- que lo pretendido era una declaración de incumplimiento contractual a la que debía ir aparejada la condena al pago de la correspondiente indemnización. Como bien se explica por la representación letrada de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. en su escrito de recurso, si cabía alguna duda de ello, durante el discurrir del litigio en todo momento la contraparte aclaró y explicó que tal era el contenido de su acción: son significativas al respecto las manifestaciones de la representación letrada de APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. en la audiencia previa -que tienen el valor propio que les atribuyen los arts. 426 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - al afirmar que la acción ejercitada era justamente la derivada del incumplimiento contractual.
Con todo, el error detectado -del que participa también la propia recurrente ya que, pese a excluir que hubiera sido demandada en razón de la responsabilidad decenal, no duda en actuar mecanismos propios de la misma como es el previsto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación - carece de la importancia que se le atribuye y desde luego no hace incongruente la sentencia recurrida.
De entrada habremos de indicar que la acción que pudiera haber intentado la promotora contra la constructora al amparo del art. 1591 del Código Civil estaba desde su inicio condenada al fracaso. Lo explica bien la sentencia del Tribunal Supremo de 10/febrero/2004 , a cuyo tenor, los "adquirientes de los pisos (...) son los únicos legitimados para reclamar por los vicios aparecidos, negando tal legitimación a la Promotora, ya que los vendió (y...
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ATS, 15 de Noviembre de 2011
...contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 410/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 76/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de Puerto del - Mediante Diligencia de......