STSJ Castilla y León 128/2011, 4 de Marzo de 2011
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2011:206 |
| Número de Recurso | 283/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 128/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos a cuatro de marzo de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 283/2010, interpuesto por el apelante, de nacionalidad marroquí Don, contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 102/2010 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de 12 de enero de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano marroquí Don Carlos José , NIE NUM000 sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de CINCO años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 102/2010, se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2.010 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos José , representado y defendido por la Letrado Dª Mª José Torres Bernardo, frente a la resolución de 12 de enero de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano marroquí Carlos José , NIE NUM000 sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de CINCO años por causa de lo dispuesto en el 57.2 del RD 2393/04, de 30-12, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de tres años y diez meses de prisión, por un delito contra la salud pública, según sentencia número 348/08 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta , declarándola en consecuencia conforme a Derecho.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2.010, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la expulsión del recurrente y la estimación de la suspensión.
TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2.010, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.
CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día tres de marzo de dos mil once, lo que así efectuó.
Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
PRIMERO.- Por la resolución de 12 de enero de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano marroquí Carlos José , NIE NUM000 sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de CINCO años por causa de lo dispuesto en el 57.2 del RD 2393/04, de 30-12, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de tres años y diez meses de prisión, por un delito contra la salud pública.
Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, con base en el siguiente razonamiento jurídico:
"Finalmente concluir que la medida de expulsión del art. 57.2 de la LOEx no tiene carácter sancionador y dicho precepto no contempla otra respuesta distinta de la expulsión para el supuesto de condena penal por sentencia firme a pena de prisión superior a un año. ( STSJ de Castilla y León-Burgos, de 28 de julio de 2006 y STSJ de Castilla y León-Valladolid, de 17 de octubre de 2005 , entre otras) y por lo tanto en la resolución impugnada no se ha infringido el principio de proporcionalidad tal y como alega el recurrente.
Y respecto a las cuestiones suscitadas relativas a la falta de notificación del derecho de asistencia letrada y de la extinción del permiso de residencia, se concluye en la referida sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto que:
Respecto de las alegaciones nuevas planteadas por defensa del recurrente en el acto de la vista, en primer lugar, respecto de la falta de notificación del derecho a la asistencia de letrado que se denuncia, del expediente administrativo, folio 8, resulta acreditado que cuando se le notifica el acuerdo de incoación del expediente en el mismo se indica expresamente que podía solicitar asistencia letrada gratuita y un intérprete si lo consideraba necesario, por lo tanto dicha alegación primera debe ser desestimada.
En cuanto a la segunda de las alegaciones, esto es, nulidad del expediente administrativo, ya que mediante la resolución impugnada en el presente recurso jurisdiccional se ha acordado la extinción de su permiso de residencia y la defensa del recurrente considera que la expulsión y la extinción del permiso son actos administrativos diferentes y en consecuencia deben ser tramitados de forma independiente, tal y como alega la demandada dicha cuestión no puede ser resuelta en el presente recurso jurisdiccional por cuanto es un hecho nuevo que se alega por vez primera ante esta jurisdicción y que no ha sido planteada en vía administrativa, por lo que la Administración no ha tenido oportunidad de pronunciarse y constituye una desviación procesal y por lo tanto debe ser igualmente desestimada.
SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
Que se reitera que el recurrente es titular de un permiso de residencia permanente, que toda su familia se encuentra en España y que el propio Tribunal Supremo ha entendido en la sentencia de 20 de marzo de 2000 que la convivencia entre hermanos constituye arraigo familiar, por lo que de decretarse la expulsión se estaría vulnerando el artículo 9 de la Constitución.
Que hasta la condena impuesta el recurrente no ha tenido problemas con la justicia, que se trata por tanto de un hecho aislado, por lo que el artículo 57.2 debería de reservarse para aquéllos supuestos que se explicitan en el recurso de apelación que la condena penal debe constituir un motivo de expulsión cuando concurra un motivo de orden público que justifique aquélla, como ha indicado el TS en la sentencia de 24 de mayo de 2007 .
Ya que además la medida constituiría una vulneración del principio non bis in idem, siendo además el acto nulo por no haber estado asistido por Letrado por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva como ha declarado la sentencia del TSJ de Canarias de 18 de diciembre de 2006.
Y que el hecho de extinguir el permiso de residencia por medio del mismo acto administrativo genera la nulidad del mismo, pues la expulsión y la extinción del permiso son dos actos distintos que deben ser tramitados independientemente y haberse motivado debidamente con notificación al recurrente y posibilidad de recurso la extinción de la autorización, por todo lo cual se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia.
Argumentos todos ellos que son rebatidos por el Abogado del Estado, defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada y esgrimiendo fundamentalmente:
Que además el recurso de apelación no contiene crítica de la sentencia de instancia, por lo que solo por eso procedería su desestimación, siendo reiterada la Jurisprudencia de esta Sala referida a que la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la LOex . no tiene carácter sancionador.
Que el hecho de que el sancionado disfrutara un permiso de residencia permanente ello no constituye obstáculo para que pueda acordarse la expulsión por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , como así resulta, dice, del criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala en la sentencia de fecha 26.1.2007 dictada en el recurso de apelación núm.193/2006 .
Que a mayor abundamiento el único arraigo familiar relevante es el constituido por la familia más cercana.
Que al imponerse la sanción de expulsión en base al art. 57.2 de la citada Ley de Extranjería tampoco vulnera el principio "non bis in idem" tal y como así lo viene poniendo de manifiesto de forma reiterada para casos idénticos al de autos, esta Sala como la sentencia de 11 de junio de 2009 .
Que el actor fue informado en todo momento que podía solicitar la asistencia letrada gratuita y finalmente se invoca que de acuerdo con lo que establece el artículo 57.4 de la Loex la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, por lo que se produce ex lege, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- En orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar en primer lugar que si bien en el acuerdo de expulsión obrante al folio 16 del expediente administrativo, en su parte dispositiva se establece como causa de expulsión por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho I , al haber sido condenado el apelante dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal de Ceuta por sentencia...
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