STSJ Castilla y León 719/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:6025 |
| Número de Recurso | 177/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 719/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos a doce de noviembre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 177/2010, interpuesto por el apelante, de nacionalidad guineana Don Herminio , representado por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 268/2009 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de 30 de julio de 2009, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se impone al ciudadano de Guinea Ecuatorial, Herminio , NIE NUM000 , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de DIEZ años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 228/09, se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2.010 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Cyntia Fanero Ballesteros en nombre y representación de D. Herminio , contra la Resolución de 30 de julio de 2009 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se impone al ciudadano de Guinea Ecuatorial, Herminio , NIE NUM000 , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de DIEZ años, declarándola en consecuencia conforme a Derecho.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 7 de abril de 2.010, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la expulsión del recurrente.
TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2.010, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.
CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día once de noviembre de dos mil diez, lo que así efectuó.
Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
PRIMERO.- Por la resolución de 30 de julio de 2009 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia se acuerda imponer al ciudadano de Guinea Ecuatorial, Don Herminio , con NIE NUM000 sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de diez años
Dicha resolución motiva la expulsión por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y ello por haber sido condenado Don Herminio , en sentencia firme de fecha 10 de marzo de 2005 a la pena de 9 años de prisión por un delito de tráfico de drogas.
Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, con base en el siguiente razonamiento jurídico:
"De forma previa a la resolución del presente recurso es necesario precisar que en el presente caso de la resolución recurrida obrante en autos resulta acreditado que el actor ha sido expulsado exclusivamente por la causa prevista en el art. 57.2 LOEx antes citado, a pesar de que en la misma se menciona erróneamente la estancia ilegal del actor prevista en el art. 53 .a.
En cuanto al pretendido arraigo familiar del recurrente, quien acredita llevar viviendo en España desde hace más de 29 años, contando con permiso de residencia permanente, y además que toda su familia directa con vive en España y que poseen la nacionalidad española su cónyuge, hijos y sus progenitores, sólo podría servir para enervar, en su caso, la expulsión relativa a la estancia ilegal del recurrente, pero en ningún caso la causa de expulsión consistente en la comisión previa de un delito grave. El concepto de arraigo ha sido señalado por el TSJ de Castilla y León con sede en Burgos (Sentencia de 21 de octubre de 2005 , JUR 2005/236200): "el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive". Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el actor haya sido condenado por un delito de robo con violencia, no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos.
Por lo que interesa a la presente litis, no cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o "tranquilidad de la calle", aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre y 27 de 2000 y 27 de noviembre de 2002 .( STS 17 de febrero de 2003 EDJ 2003/3362).
El supuesto fáctico sobre el que ha de aplicarse la referida doctrina interpretativa es el representa el recurrente, un extranjero condenado por sentencia firme por un delito contra la salud pública a una pena privativa de libertad de 9 años, esto es, es una pena especialmente relevante puesto que supera hasta en nueve veces la mínima prevista legalmente para hacer posible la expulsión, lo que sin duda pone de manifiesto que el mismo constituye una hipotética amenaza para el orden público y la convivencia social en los términos antes expuestos.
Resumiendo, aunque el pretendido arraigo familiar del recurrente pudiera ser considerado como excepcional, también resultan particularmente graves los motivos que justifican su salida del territorio nacional, máxime cuando el art. 57.2 de la LOEx no contempla otra respuesta que la expulsión."
También añade la sentencia de instancia en los Fundamentos de Derecho sucesivos que no concurre defecto de justificación de la resolución, que la expulsión no puede ser excluida por la existencia de permiso de residencia permanente y que dado que el supuesto contemplado es el del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , no procede en base a la jurisprudencia que se cita, considerar vulnerado el principio de proporcionalidad.
SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
Que se reitera que el recurrente es titular de un permiso de residencia permanente, el cual no puede extinguirse sino por las causas previstas en el artículo 52, 53 y 54 de la Ley Orgánica y que la orden de expulsión se configura en el apartado primero del artículo 57, como una sanción alternativa a la multa y respecto al polémico apartado segundo de dicho precepto, si bien se esta conforme con lo que se indica en la sentencia relativo a la naturaleza imperativa del mismo, ello no obsta para que se exija la tramitación de un expediente para valorar las circunstancias del caso, sin que se extraiga ninguna aplicación automática del precepto indicado, por lo que al margen de la comisión de un delito por el que se ha cumplido la condena, no se ha cometido infracción administrativa alguna, ya que la interpretación teleológica de la normativa, con la finalidad que se indica, hubiera exigido incluir estos supuestos en los artículos 53 o 54 .
Que el actor como residente de larga duración, su expulsión debe ser ponderada por mandato del apartado quinto del artículo 57 , ya que el hecho de que no sea considerada una sanción, la expulsión en este supuesto, ni impide que pueda tenerse en cuenta el arraigo y su situación personal, pues de no considerarse ello, la expulsión sería contraria a los artículos 57.5 y 6 de la LOEX, el artículo 39 de la Constitución y artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que la aplicación automática de la expulsión, sin consideración alguna a las circunstancias de la persona es claramente inconstitucional, invocando al efecto la sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de junio de 2008 , reiterando que la sentencia ha obviado todo el conjunto de garantías que la Ley establece antes de la adopción de la medida de expulsión al partir de un procedimiento sancionador, que no debería de haberse iniciado por cuanto no existía el tipo de infracción del artículo 57.2 y obviando las excepciones de la expulsión del artículo 57.5 , ya que se reitera que las conclusiones de la sentencia y la interpretación que de la Ley se realiza, parten de presupuestos erróneos y conduce a consecuencias no ajustadas a derecho, criticando a continuación las consideraciones que se habían realizado sobre dicha normativa por la Abogacía del Estado y que asume la sentencia de instancia.
Se invoca así mismo la incongruencia relativa a la motivación de la sentencia en cuanto a la infracción administrativa cometida y a la naturaleza de la medida de la expulsión en relación con el principio non bis in idem.
Igualmente se alega en consideración a los principios generales del derecho y de la ...
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