STS, 22 de Marzo de 2011

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de noviembre de 2007, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

En su escrito de demanda, presentado el 1 de septiembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, por formalizada DEMANDA y, en su día, tras los trámites oportunos, dicte sentencia en la que los apartados 3 a 8 del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007 , de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007 (que regulan el servicio de disponibilidad) infringen el ordenamiento jurídico.

Por PRIMER Otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso.

Por SEGUNDO Otrosí interesa la celebración del trámite de conclusiones.

Por TERCERO Otrosí considera que la cuantía del recurso es indeterminada.

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El Abogado del Estado, en el trámite de contestación a la demanda, presentó con fecha 14 de noviembre de 2008 escrito de alegaciones y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte Auto en cuya virtud eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición razonada para que ésta resuelva en definitiva sobre la competencia para conocer del presente recurso.

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Por Providencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2008 se acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre la posible incompetencia de ese Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso, evacuándose dicho trámite, con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 28 de noviembre de 2008, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, acuerde su unión a los autos, y, en mérito de cuanto antecedente, declare la competencia de ese órgano jurisdiccional para conocer el Recurso Contencioso-Administrativo número 1606/2007 interpuesto por Iberdrola Generación, S.A. contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

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2. - El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., presentó escrito el 3 de diciembre de 2008, en el que manifiesta «que se somete a lo que esa Sala en su recto criterio decida».

3. - El Fiscal, en escrito presentado el día 4 de diciembre de 2008, manifiesta que «entiende que la competencia debe atribuirse a la Sala 3ª del Tribunal Supremo conforme lo dispuesto en el art. 12 L.J.C.A .».

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto el 15 de enero de 2009 acordando elevar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición motivada a los efectos oportunos, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 2 de julio de 2009 , en el que acordó declarar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Iberdrola Generación, S.A." contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala.

Recibido en la Sección Tercera el recurso contencioso-administrativo, por providencia de 15 de octubre de 2009 se acuerda, entre otros extremos, dar traslado al Abogado del Estado para que conteste la demanda en el plazo de veinte días, con entrega del expediente administrativo, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 23 de noviembre de 2009, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

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Por providencia de 25 de noviembre de 2009, se dió traslado a las demás demandados (las entidades mercantiles HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., GAS NATURAL S.D.G., S.A., ENDESA, S.A., ELCOGAS, S.A., y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA), para que en el plazo de veinte días la contesten, presentado escrito el 5 de enero de 2010 el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de ELCOGAS, S.A., en el que manifiesta «que no formula alegaciones en contra de los expuesto por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. por entender que la argumentación responde al derecho y es conforme a los intereses de ELCOGAS, S.A.».

Por providencia de 18 de enero de 2010, ser acuerda tener por caducado el trámite de contestación a la demanda de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., GAS NATURAL S.D.G., S.A., ENDESA, S.A., y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA.

Por Auto de 22 de enero de 2010 se acuerda fijar la cuantía en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de 13 de mayo de 2010, se decreta la confidencialidad de la prueba aportada por el demandante IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., se declara terminado y concluso el periodo de prueba y se concede a la parte actora el plazo de diez días para la formulación de conclusiones sucintas de los hechos y motivos jurídicos en que se apoye, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en escrito presentado el 4 de junio de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite conferido, dicte sentencia de conformidad con el suplico recogido en nuestro escrito de demanda

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Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., GAS NATURAL S.D.G., S.A., ENDESA, S.A., ELCOGAS, S.A., y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA) el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 16 de junio de 2010, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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2. - El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de ELCOGAS, S.A., en escrito presentado el 24 de junio de 2010, manifiesta «que no formula alegaciones en contra de los expuesto por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. por entender que la argumentación responde al derecho y es conforme a los intereses de ELCOGAS, S.A.».

Por providencia de 29 de junio de 2010, se tiene por caducado el trámite de conclusiones al resto de codemandados HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., ENDESA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA,, y GAS NATURAL S.D.G., S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare que los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007, que regulan el servicio de disponibilidad, infringen el ordenamiento jurídico.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, que establecen lo siguiente:

Tercero. Definición del servicio de disponibilidad.

1. El servicio de disponibilidad tiene por objeto promover la capacidad a medio plazo de instalaciones de producción y consistirá en la puesta a disposición del Operador del Sistema de determinada potencia en un horizonte temporal predeterminado.

2. Este servicio será gestionado por el Operador del Sistema con criterios de transparencia y eficiencia y podrá incluir diferentes tipos de productos que se determinarán por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. A estos efectos el Operador del Sistema, previa consulta a los interesados, remitirá una propuesta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. En su alcance, se incluirá la capacidad de potencia correspondiente a las instalaciones hidráulicas regulables que contribuyan a garantizar un volumen mínimo de reservas en los embalses hidroeléctricos.

3. Dentro del marco de este anexo y de las disposiciones aplicables, se tendrán en consideración las necesidades del sistema a medio plazo al efecto de promover la disponibilidad de aquellas instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para cubrir las necesidades apreciadas.

Cuarto. Instalaciones de generación que pueden prestar el servicio de disponibilidad.- El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio establecerá para cada tipo de producto las condiciones técnicas de habilitación de las instalaciones de producción de energía eléctrica para la prestación del servicio de disponibilidad. A estos efectos el Operador del Sistema, previa consulta a los interesados, remitirá una propuesta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Quinto. Procedimiento de contratación del servicio de capacidad a medio plazo.

1. El procedimiento para la prestación de este servicio se formalizará mediante la contratación bilateral entre el Operador del Sistema y el titular de la instalación de generación. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía de acuerdo con el Consejo de Reguladores del MIBEL y previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará el procedimiento de contratación de cada uno de los productos.

Hasta el momento en que entre en vigor la normativa que desarrolle el servicio de disponibilidad, el Operador del Sistema, por razones de seguridad de suministro, podrá proponer para su aprobación al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio mecanismos transitorios para la provisión de este servicio.

2. Siempre que concurran causas justificadas, los titulares de las instalaciones de generación que hayan contratado este servicio podrán ceder sus obligaciones a terceros previa conformidad expresa del Operador del Sistema.

3. El Operador del Sistema remitirá a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Comisión Nacional de Energía una copia de los contratos suscritos. Asimismo, comunicará las condiciones de cesión de contratos que se produzcan a lo largo del año.

Sexto. Retribución del servicio de disponibilidad.

1. La cuantía anual máxima destinada a retribuir este servicio para el año n será fijada antes del 1 de octubre del año n-1 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. La metodología para determinar dicha cuantía será armonizada en el ámbito de MIBEL.

2. Corresponderá al Operador del Sistema la facturación de este servicio a cada uno de sus proveedores de acuerdo con lo que se establezca en la normativa correspondiente.

3. Por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía de acuerdo con el Consejo de Reguladores del MIBEL, se establecerán mecanismos de incentivo que fomenten la eficiencia en la contratación y gestión de este servicio.

4. El Operador del Sistema podrá poner a disposición de un tercero , previa comunicación a la Comisión Nacional de Energía, la gestión de la facturación asociada al servicio.

Séptimo. Incumplimiento del contrato del servicio de disponibilidad.

1. El procedimiento de verificación del cumplimiento del contrato para cada tipo de servicio será aprobado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

2. El incumplimiento de un contrato deberá ser comunicado por el Operador del Sistema, a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Comisión Nacional de Energía.

3. El incumplimiento del contrato en la prestación del servicio por parte de una instalación de generación llevará asociada una penalización que será proporcional a la gravedad del incumplimiento, pudiendo llevar asociada también, en su caso, la imposibilidad de contratar este servicio en los períodos siguientes.

Octavo. Supervisión y control del servicio de disponibilidad.

1. La Comisión Nacional de Energía inspeccionará las condiciones de prestación de este servicio y los pagos realizados por el Operador del Sistema correspondientes a estos contratos.

2. La Comisión Nacional de Energía remitirá a la Dirección General de Política Energética y Minas un informe anual sobre las condiciones de prestación de este servicio y las liquidaciones correspondientes .

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Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El planteamiento impugnatorio de los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007, basado en la infracción del artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, por no asegurar que todas las centrales de producción de energía eléctrica necesarias para prestar el servicio de disponibilidad, que garantice la seguridad del suministro, perciban una retribución adicional, en concepto de pagos por capacidad, no puede ser acogido, en cuanto se fundamenta en un reproche al desarrollo deficitario o incompleto de la citada disposición legal, y a hipotéticos perjuicios derivados de su aplicación, sin precisar ni concretar de forma convincente en qué medida el contenido de las condiciones regulatorias del servicio de disponibilidad, establecidas en la Orden impugnada, que sustituye al derogado mecanismo de retribución de garantía de potencia, son contrarias a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación que rigen la retribución económica de las actividades destinadas a suministro de energía eléctrica.

En efecto, el contraste entre el apartado 1 c) del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico , modificado por la Ley 17/2007, de 4 de julio , que dispone que «adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema», con las disposiciones contenidas en los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007, no permite deducir que se hayan incumplido los criterios legales y reglamentarios reguladores del sistema de pagos por capacidad, pues los defectos denunciados -por no desarrollar el sistema concreto de retribución del sistema de disponibilidad, no definir en que consiste dicho servicio, que centrales lo han de prestar o cual ha de ser su retribución-, tendentes a perfeccionar el sentido y rigor técnico y la coherencia aplicativa de las disposiciones enjuiciadas, no son, sin embargo, adecuados para fundamentar el juicio de ilegalidad, conforme a la doctrina de esta Sala jurisdiccional expuesta en la sentencia de 19 de febrero de 2008 (RCA 95/2007 ) en relación con el control de las omisiones reglamentarias.

En este sentido, cabe significar que la exposición de motivos de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, impugnada, fija de forma precisa los fundamentos y presupuestos normativos que informan la regulación del sistema de «pagos por capacidad», en los siguientes términos:

Por último, se modifica el actual mecanismo de «garantía de potencia», que es sustituido por los «pagos por capacidad» definidos en el artículo 16 de la Ley 54/1997 (modificado por la Ley 17/2007, de 4 de julio ).

El sistema de «pagos por capacidad» se desarrolla bajo la premisa de que la demanda de energía eléctrica es inelástica y de que el mallado de la red no es perfecto; en consecuencia, el precio de la energía puede ser una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad.

En estas condiciones, la disponibilidad de potencia para el sistema eléctrico adquiere el carácter de «bien público» y precisa ser objeto de una retribución regulada responsable de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda de energía a medio y largo plazo en todos los nodos de la red.

El nuevo concepto permite completar los actuales «servicios complementarios» destinados a asegurar la disponibilidad de potencia a corto plazo, con una serie de servicios de disponibilidad a medio y también a largo plazo, de forma que se superen las actuales deficiencias del sistema de «garantía de potencia».

En concreto, se pretende ligar la evolución de los incentivos a la inversión (disponibilidad a largo plazo) con un Índice de Cobertura conocido que aproxime la necesidad de potencia esperada en un horizonte temporal futuro para evitar la fluctuación discrecional de los pagos por este concepto.

Por otra parte, se pretende que en la definición del servicio de disponibilidad a medio plazo se discriminen temporalmente los períodos en los que es exigible y que las consecuencias de los incumplimientos sean suficientemente incentivadoras para evitarlos.

Bajo el concepto de Pagos por Capacidad, se incluyen ahora dos tipos de servicio claramente diferenciados:

Por un lado, el servicio de disponibilidad, que irá destinado a contratar capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior al año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los períodos de demanda punta, bien porque su funcionamiento regular en el mercado de energía les impide recuperar los costes fijos (como podría ser el caso de las centrales térmicas de fuel), o bien porque se trata de tecnologías en las que la materia prima puede almacenarse a bajo coste con la existencia, no obstante, de un cierto nivel de incertidumbre respecto a la distribución concreta del volumen de acopio y de su distribución temporal, dependiendo, en consecuencia, la gestión de la materia prima (y, por tanto, la disponibilidad de la potencia) de un diferencial esperado entre costes de oportunidad a corto y medio plazo que, en caso de ser calculado por los titulares de las instalaciones con la información disponible, pudiera llegar a tener, estadísticamente, un valor positivo (tal como sería el caso de las instalaciones hidráulicas regulables).

Por otro lado, el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo irá destinado exclusivamente a promover la construcción y puesta en servicio efectiva de nuevas instalaciones de generación a través de pagos que facilitarán a sus promotores la recuperación de los costes de inversión .

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Y no cabe eludir que la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, desarrolla y complementa la regulación establecida en la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, que, en desarrollo de la regulación establecida en el artículo 16.1 c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, refiere que «a partir del 1 de octubre de 2007 , entrará en vigor el nuevo sistema de retribución en concepto de pago por capacidad que establecerá el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio», y que «dicho sistema se articulará en dos tipos de incentivo, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro destinado a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico», y que «las instalaciones que a la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del sector eléctrico, estaban sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre la determinación de las tarifas de las empresas gestoras del servicio público, no tendrán derecho a percibir incentivo a la inversión».

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 (RCA 623/2009 ), ya rechazamos que las determinaciones contenidas en la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, sobre el sistema de pagos por capacidad, tuvieran un carácter discriminatorio, con los siguientes argumentos:

El punto cuarto de la Orden impugnada establece lo siguiente:

"Cuarto. Regulación de los pagos por capacidad.- Las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad son los establecidos en el anexo III de esta orden."

En desarrollo del último inciso de dicho punto, el Anexo III regula efectivamente el régimen del pago por capacidad y su punto décimo establece qué instalaciones ostentan el derecho al incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo en los siguientes términos:

"Décimo. Instalaciones de generación con derecho al incentivo a la inversión.- Tendrán derecho al incentivo a la inversión las instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW, cuya acta de puesta en marcha sea posterior al 1 de enero de 1998 y siempre que no hayan transcurrido 10 años desde la misma. Quedan excluidas en la prestación de este servicio aquellas instalaciones a las que apliquen la prima que se establece en los artículos 45 y 46 y en la disposición adicional sexta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Asimismo, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá autorizar el derecho a la percepción de un incentivo a la inversión en instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW en las que se realicen ampliaciones u otras modificaciones relevantes que requieran una inversión significativa o a la inversión en nuevas instalaciones en tecnologías prioritarias para el cumplimiento de los objetivos de política energética y seguridad de suministro. En estos casos, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio fijará, en su caso, la cuantía, plazo de percepción y fecha a partir de la cual empieza a devengar el derecho."

Pues bien, frente a semejante regulación la parte aduce que esa diferenciación entre las instalaciones que tienen derecho al pago del incentivo por capacidad y las que no lo tienen es discriminatoria. Sin embargo, el brevísimo fundamento de derecho en el que se debía justificar tal afirmación carece por completo del más mínimo desarrollo, limitándose la recurrente, aparte de expresar algunas preferencias respecto de la regulación del pago por capacidad, a enumerar las razones por las que considera discriminatoria tal diferencia. Así afirma que tal diferencia competitiva beneficia a algunos sujetos en detrimento de otros; que la discriminación introducida podría considerarse ayuda de Estado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que sería contraria a la Directiva 2003/54/CE sobre el mercado interior de la electricidad por su impacto en la formación de precios; que dicha Directiva sólo admitiría una retribución diferenciada en caso de riesgo de suministro; que la diferencia retributiva vulneraría la Ley de Defensa de la Competencia por falsear la competencia en el mercado nacional; y que dicha diferencia sería contraria a la Ley del Sector Eléctrico, cuyo artículo 15 establece que la retribución de las actividades del sector eléctrico debe responder a criterios de objetividad, transparencia y no discriminación.

Pues bien, la parte se limita, como se ha indicado, a enumerar esas afirmaciones sin explicitar el fundamento de las mismas, esto es sin explicar ni argumentar en forma alguna porqué el establecimiento de una fecha de puesta en marcha de las instalaciones eléctricas de distribución como criterio para otorgar el incentivo por capacidad incurre en tales irregularidades y sin examinar el posible fundamento de tal distinto tratamiento. Así, no examina si tal diferencia pudiera deberse a que las instalaciones anteriores a la fecha límite pudieran haber amortizado ya las inversiones, teniendo en cuenta que los pagos por capacidad se configuran en la Orden impugnada como un incentivo a la inversión, tal como afirma el Abogado del Estado .

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Y en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 8 de marzo de 2011 (RCA 90/2009 ), descartamos que la derogación de determinadas disposiciones que regulaban el sistema de garantía de potencia fuera contraria al ordenamiento jurídico regulador del sector eléctrico:

En efecto, la tesis argumental que postula la Asociación recurrente, de entender que debe mantenerse inalterable el sistema retributivo de cobro de la garantía de potencia, establecido en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 17 de diciembre de 1998, para no defraudar los principios de buena fe y confianza legítima, debe ser rechazada, en cuanto que el Ministerio de Industria está vinculado a respetar en la determinación en la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica los conceptos enunciados por el legislador, sin que, en consecuencia, pueda declarar vigente el régimen retributivo anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

En este sentido, cabe recordar que, según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (RCA 151/2007 ), el principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Así, la STS de 10 de mayo de 1999 Az 3979 , recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general" .

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El planteamiento impugnatorio de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, basado en la infracción del principio de seguridad jurídica, no puede prosperar, pues los reproches que se formulan a la Orden impugnada por adolecer de claridad y de previsión y de no ser consecuente con el principio de previsibilidad del derecho, resultan infundados, en cuanto que no tienen en cuenta el contexto normativo en que se insertan las disposiciones que regulan el sistema de pagos por capacidad en sustitución del derogado mecanismo de garantía de potencia.

La censura a la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre impugnada, por no contemplar Derecho transitorio, resulta incompatible con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que define los pagos por capacidad que sustituye el mecanismo anterior de garantía de potencia, y a lo dispuesto en la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , que, como hemos expuesto, determina la fecha de entrada en vigor del nuevo sistema de retribución en concepto de pago por capacidad a partir del 1 de octubre de 2007

Asimismo, cabe advertir que los perjuicios que se producen a la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., como consecuencia de la modificación del sistema de retribución de la producción del servicio de disponibilidad de potencia, no se derivan del contenido de las disposiciones impugnadas de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , sino del designio del legislador de modificar el concepto retributivo, con la finalidad de garantiza el suministro eléctrico en todos los nodos de la red.

En consecuencia con lo razonado, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. contra los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, por ser conformes a Derecho, en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. contra los apartados tercero a octavo del Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, por ser conformes a Derecho, en los términos fundamentados.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.