STS, 10 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso-administrativo nº 441/2003, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía con sede en Granada, con fecha 29 de septiembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO:

1. - Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por Doña Marí Luz , contra Resolución del Ayuntamiento de Motril (Granada), de fecha 11 de diciembre de 2002, por la que, concluidos los procesos selectivos convocados, se procede al nombramiento de funcionarios de carrera, entre otros, de la plaza denominada Técnico Superior de Gestión, Grupo de Clasificación A, a favor de don Marco Antonio . Y, en consecuencia, se confirma dicha Resolución por ser ajustada a Derecho.

2- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Contra dicha resolución preparó recurso de casación Doña Marí Luz , que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado por providencia de 17 de noviembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 9 de enero de 2009, el procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcalde, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"1º Se case o anule la Sentencia por lo expuesto en el Motivo de Casación Primero, disponiendo la retroacción del trámite al momento en que por la Sala de Granada se acuerde la práctica de la Prueba Pericial propuesta en tiempo y forma por esta parte a través de su escrito de proposición de prueba ante la Sala de Granada a quo, según los razonamientos efectuados en el Motivo de casación Primero.

2. Subsidiariamente, en el hipotético supuesto de que no se admitiese lo consignado en el motivo anterior, debe casarse la Sentencia impugnada, por haberse producido infracción y desconocimiento de los principios de Seguridad Jurídica por falta de motivación de las resoluciones judiciales y por ende de la sentencia impugnada , consagrados en los artículo 9.3 y 120.3 de la Constitución Española y asimismo del precepto que se contiene en el art. 23.2 de la misma CE , todo ello, según hemos explicitado en el Motivo de Casación Segundo".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 13 de abril de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Motril se opuso al recurso por escrito presentado el 27 de mayo de 2009, en el que suplicó a la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por no incurrir en las infracciones denunciadas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de marzo de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

Se interpone el presente recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2008, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 441/2003 interpuesto por Doña Marí Luz , contra Resolución de 11 de diciembre de 2002, dictada por el Ayuntamiento de Motril por la que, una vez concluidos los procesos selectivos convocados, se procede al nombramiento de funcionarios de carrera, entre otros, de la plaza denominada "Técnico Superior de Gestión, Grupo de Clasificación A", a favor de don Marco Antonio .

La Sra. Marí Luz denunció en su demanda la arbitrariedad o error grave en que ha incurrido la Comisión de Valoración correspondiente en la valoración y calificación de los ejercicios, tanto práctico como teórico del aspirante aprobado y de la actora, ya que, a su juicio, aquel incurrió en numerosas inexactitudes y errores, que no concreta, en el ejercicio relativo al presupuesto de las entidades locales, por lo que propuso prueba pericial para la comprobación y comparación de los ejercicios prácticos, a emitir por el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local, de Málaga ó de Granada, prueba pericial que, por Auto de la Sala de instancia de 17 de mayo de 2007, confirmado en súplica por otro de 20 de septiembre de 2007, se inadmitió por considerar innecesaria la practica de la prueba pericial para la resolución del pleito. Razonaba al efecto que ello le ha generado indefensión. Asimismo denunciaba diversas irregularidades en el expediente administrativo y en las Actas que, en conclusiones, concreta razonando que "alguna mano negra ha viciado el proceso de nulidad al darle elementos de juicio (en el folio 25 del expediente administrativo que, sugiere, fue incluído irregular o extemporáneamente), a la comisión de valoración, que no elaboró el Sr. Marco Antonio en su exámen.

La sentencia recurrida, desestima el recurso con el siguiente fundamento :« Para resolver esta cuestión no puede olvidarse, que como tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 13/10/2004 y 23/11/2004 -con amplia cita de la jurisprudencia anterior-, los Tribunales Calificadores de Concursos y Oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y su intervención directa en las pruebas realizadas. Tal discrecionalidad técnica tiene como consecuencia, por lo que aquí interesa, la presunción iuris tantum de acierto y corrección de la actuación de las Comisiones Evaluadoras en cuanto a la interpretación y aplicación de los Baremos. Ello implica la imposibilidad de que dicha actividad sea, en principio, enjuiciada por los Tribunales de Justicia, pues ello supondría tanto como convertir a estos últimos en segundos tribunales calificadores, capacitados para sustituir con sus propios criterios de evaluación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde únicamente a las Comisiones Evaluadoras. Por tal razón, los órganos jurisdiccionales sólo pueden enjuiciar y, en sus caso, modificar las decisiones de las citadas Comisiones en los supuestos de defectos formales o cuando se haya roto la presunción de acierto al haberse acreditado la concurrencia de error manifiesto, indefensión, arbitrariedad o desviación de poder».

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las pruebas selectivas se compusieron de un ejercicio teórico que consistió en el desarrollo del tema 18 (el presupuesto de las entidades locales) y tema 60 (la producción y gestión de residuos. Obligaciones derivadas de la puesta en el mercado de productos generadores de residuos), y otro ejercicio práctico, consistente en un informe jurídico sobre la continuidad de un expediente sancionador y las alegaciones formuladas en el mismo, respecto de una violación de las condiciones de una licencia de actividad comercial. El recurrente señala de una forma genérica para impugnar la puntuación obtenida por el aspirante seleccionado en el ejercicio teórico, que el mismo cometió numerosos errores e inexactitudes en el desarrollo del tema 18 (folios 26 a 30 del expediente), lo cual, además también de forma genérica compara a favor del desarrollo del mismo tema por la Sra. Marí Luz .

Ante esta alegación debemos partir de que la actuación en estos casos de los órganos calificadores exige solo únicamente la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico, siendo ello bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica, por lo que no es necesario una explicación o motivación complementaria, y que se encuentre amparada esta decisión por "una presunción de certeza o razonabilidad" apoyada por la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para este cometido, lo cual solo puede desvirtuarse por la acreditación de la infracción o desconocimiento de proceder razonable, calificado de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de criterio adoptado. Ello implica, que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los casos de discrecionalidad técnica, la actividad de control de esta actividad evaluadora de los órganos de selección de la Administración se reducen prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados, cuando estos existan, y el del error ostensible o manifiesto , lo cual consiguientemente, deja fuera de control aquellas pretensiones que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y que no estén sustentadas en un error manifiesto, y ello se extiende a toda actividad que se funde en presupuestos técnicos.

Esta presunción no ha quedado desvirtuada por la recurrente, y los motivos de arbitrariedad que de forma genérica ha alegado, ni siquiera han quedado determinados en el proceso, ya que no basta plantear la duda, sino que es necesario especificar los supuestos concretos en que se basa la pretensión anulatoria, y en la demanda únicamente se mencionan errores o inexactitudes sin determinar a cuales se refiere, y ello es totalmente insuficiente para fundar este tipo de pretensiones, que se fundan en la calificación técnica del órgano especializado, en la que además no intervienen elementos reglados.

Por otra parte, las referencias que se hacen a unas sospechas sobre la manipulación de determinados folios del expediente, no solo no han resultado probadas, sino que más bien, si la parte recurrente mantiene estos hechos debió presentar una denuncia penal. ».

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la representación procesal de la recurrente "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte , por no haberse practicado la prueba pericial que propuso mi mandante en tiempo y forma y que no fue aceptada por el Tribunal a quo, la cual resultaba fundamental para la correcta resolución del proceso . Cita al efecto, como infringidos, los artículos 60 LJCA , los arts. 339 y 610 LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución y con la Jurisprudencia que los interpreta. El éxito de este motivo conllevaría la reposición de las actuaciones al momento de ese pretendido incumplimiento procesal, con devolución de las mismas a la Sala de Granada, para que se admitiera y practicara la prueba pericial y, tras valorarse adecuadamente, continuara el procedimiento hasta dictar nueva sentencia.

Sin embargo, su acogida no resulta procedente. Inicialmente, la representación procesal de la recurrente, mediante otrosí de su escrito de demanda , interesó la práctica de prueba pericial para la comprobación y comparación de los ejercicios prácticos, a emitir por el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local, de Málaga ó de Granada, con objeto de acreditar la "irregularidad de los folios del expediente administrativo, especialmente del folio 24, mas acentuada todavía del folio 25, determinándose a qué se ha debido la anormalidad que señalamos" y con objeto también de efectuar un "examen de los ejercicios teóricos y prácticos de los dos concursantes, Sra. Marí Luz y Sr. Marco Antonio para determinar los errores y aciertos que hayan podido contener los mismos tanto en los ejercicios teóricos como en los prácticos, efectuándose tales apreciaciones con el mayor detalle y profundidad posible".

Acordado el recibimiento del pleito a prueba por la Sala, por Auto de 8 de febrero de 2007, la recurrente formuló escrito proponiendo medios de prueba en el que limitó la pericial interesada solicitando que "por la Sala se designe por insaculación a un Perito Judicial que ha de pertenecer al Colegio oficial de Secretarios de Intervención y Tesoreros de la Administración Local en su sede de Granada o subsidiariamente (si no fuera posible en Granada, se haga con el Colegio Oficial de Málaga) para que con exámen de la prueba práctica elaborada por el Sr. Marco Antonio (f 26 a 30 del expediente administrativo) y por la Sra. Marí Luz (f. 17 a 20 del expediente) determine de la comparación de ambos cual es a su juicio el ejercicio mas completo, teniendo en cuenta los errores que se aprecian en el tema redactado por el Sr. Marco Antonio y si la valoración de ambos ejercicios ha sido la mas correcta.

La falta de identificación y concreción de esos "supuestos errores que se aprecian en el tema redactado por el Sr. Marco Antonio ", unida a la circunstancia de limitar la prueba solicitada a la comparación de los exámenes prácticos , en los que además se plantea un asunto que por su índole jurídico administrativa entra de lleno en la competencia de la Sala de instancia, de suerte que esta no requiere de pericia externa que le ilustre sobre la materia objeto de exámen, determina que la prueba, efectivamente,- tal como se declaró por Auto de 17 de mayo de 2007, confirmado en súplica por Auto de 20 de septiembre de 2007 que resulta suficientemente motivado- resulte innecesaria para la resolución del pleito.

A esa circunstancia de inconcreción se refiere expresamente la Sala de instancia, de nuevo, en su sentencia al razonar que «los motivos de arbitrariedad que de forma genérica ha alegado, ni siquiera han quedado determinados en el proceso, ya que no basta plantear la duda, sino que es necesario especificar los supuestos concretos en que se basa la pretensión anulatoria, y en la demanda únicamente se mencionan errores o inexactitudes sin determinar a cuales se refiere, y ello es totalmente insuficiente para fundar este tipo de pretensiones, que se fundan en la calificación técnica del órgano especializado, en la que además no intervienen elementos reglados.»

Esta Sala no puede sino compartir el criterio de la Sala de instancia, ya que, los elementos de conocimiento existentes en las actuaciones son suficientes para decidir la controversia que fue suscitada en la instancia, sin necesidad de practicar prueba pericial alguna, evitando de esta manera la dilación estéril que esa reposición significaría.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia que la sentencia recurrida , con infracción de los artículos 9.3, 23.2 y 120.3 de la Constitución, carece de motivación y viola los principios de seguridad jurídica, defensa y acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad.

El motivo carece de fundamento. Al margen de que no le falta razón al Abogado del Ayuntamiento de Motril cuando opone que, so pretexto de la denuncia de estas infracciones , la parte se limita en realidad a insistir en unas supuestas irregularidades en el expediente de selección que no han sido objeto de prueba por voluntad de la propia recurrente, es lo cierto que la sentencia se encuentra suficientemente motivada, presentándose como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación en cuanto, después de exponer brevemente la doctrina de esta Sala acerca de la discrecionalidad técnica, razona que « la actuación en estos casos de los órganos calificadores exige solo únicamente la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico, siendo ello bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica, por lo que no es necesario una explicación o motivación complementaria, y que se encuentre amparada esta decisión por "una presunción de certeza o razonabilidad" apoyada por la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para este cometido, lo cual solo puede desvirtuarse por la acreditación de la infracción o desconocimiento de proceder razonable, calificado de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de criterio adoptado. Ello implica, que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los casos de discrecionalidad técnica, la actividad de control de esta actividad evaluadora de los órganos de selección de la Administración se reducen prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados, cuando estos existan, y el del error ostensible o manifiesto , lo cual consiguientemente, deja fuera de control aquellas pretensiones que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y que no estén sustentadas en un error manifiesto, y ello se extiende a toda actividad que se funde en presupuestos técnicos».

Y en cuanto a la denuncia de esas supuestas irregularidades en el expediente que la recurrente reitera en el desarrollo de este motivo, de la lectura de la Sentencia recurrida se desprende con claridad que la Sala de instancia las tiene por no probadas, lo que convierte el motivo en una mera expresión del desacuerdo de la recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo que le lleva a concluir que «Esta presunción no ha quedado desvirtuada por la recurrente, y los motivos de arbitrariedad que de forma genérica ha alegado, ni siquiera han quedado determinados en el proceso, ya que no basta plantear la duda, sino que es necesario especificar los supuestos concretos en que se basa la pretensión anulatoria, y en la demanda únicamente se mencionan errores o inexactitudes sin determinar a cuales se refiere, y ello es totalmente insuficiente para fundar este tipo de pretensiones, que se fundan en la calificación técnica del órgano especializado, en la que además no intervienen elementos reglados.

Por otra parte, las referencias que se hacen a unas sospechas sobre la manipulación de determinados folios del expediente, no solo no han resultado probadas, sino que más bien, si la parte recurrente mantiene estos hechos debió presentar una denuncia penal. ».

Para combatir dicha valoración la recurrente debió fundar su recurso de casación en que fue irracional o arbitraria la conclusión de la falta de prueba de las irregularidades mencionadas, por parte de la sentencia impugnada, lo que no ha hecho, no apreciándose en cambio la falta de motivación que denuncia como eje del motivo que ahora rechazamos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.