STS, 14 de Diciembre de 2010
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:6614 |
| Número de Recurso | 50/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación para la unificación de doctrina con el número 50/10 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 dictada en el recurso 563/2007 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Siendo parte recurrida EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS.- DESESTIMAR el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. representada por el Procurador don Roberto Alonso Verdú contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 1 de octubre de 2007, que confirma en reposición la resolución de 23 de julio de 2007 dictada en el PS/00069/2007, por ser la misma conforme a derecho; sin imposición de costas".
La representación procesal de France Telecom España, S.A., presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala y por otrosí la celebración de vista.
Admitido el recurso a trámite, se concede a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalice su oposición, verificándolo mediante escrito en el que tras exponer los motivos de oposición que considera oportuno, se opuso al recurso interpuesto suplicando a la Sala: "... dicte en su día sentencia desestimatoria del mismo".
La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tiene por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se ordena formar el rollo de Sala.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 7 de diciembre de 2010, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.
El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de France Telecom España S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2009 .
Por resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de 1 de octubre de 2007, se impuso a la recurrente una multa de 60.101,21 euros por infracción grave del art. 6 LOPD , consistente en tratamiento de datos no consentido por los afectados. Disconforme con ello, acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. La sentencia impugnada confirma que los hechos eran constitutivos de infracción grave del art. 6 LOPD. Y , por lo que ahora específicamente interesa, rechaza la petición de la recurrente de que, teniendo en cuenta que las circunstancias del caso mostraban una escasa culpabilidad, se redujera la cuantía de la sanción, tal como permite el art. 45.5 LOPD . Dice la sentencia impugnada a este respecto:
Esta Sala, en sentencia de 1 de octubre 2008 (rec. 282/2006 ) aplicó el citado artículo 45.5 LOPD , a instancia de la misma empresa aquí recurrente, aceptando el argumento empleado por ella y que se reitera de nuevo en el presente recurso contencioso administrativo. Se decía en concreto en la citada sentencia "Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto funcionamiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado artículo 45.5 . Criterio éste que ha sido el seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 O PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala".
Ahora bien, en la sentencia de esta misma Sección de fecha 29-10-08 se entendió que debía reconsiderarse el criterio mantenido en la anterior sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el artículo 45.5 LOPD .
Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006 , entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006 , por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a este último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancia del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del artículo 45.5 LOPD sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre si en lo sustancial.
Esta circunstancia obligó, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del artículo 45.5 LOPD realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008 . En este sentido en posteriores sentencias, afirmamos que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad.
La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada, tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer.
La aplicación de citado artículo 45.5 LOPD debe ser por el contrario, individualizada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en el que habrá que analizarse si concurren los presupuestos para su aplicación, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida por el precepto y que aquí, por lo expuesto, no cabe apreciar.
Para fundar este recurso de casación para la unificación de doctrina, la recurrente aduce como única sentencia de contraste precisamente la citada por la sentencia recurrida, es decir, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2008 . Sostiene que los supuestos resueltos por ambas sentencias son sustancialmente idénticos; y arguye que, en lo relativo a la disminución de la cuantía de la sanción, las razones dadas por la sentencia impugnada para separarse del criterio mantenido por la sentencia de contraste no son ajustadas a derecho. Niega, más en concreto, que la facultad otorgada por el art. 45.5 LOPD deba ser interpretada como excepcional; y niega asimismo que la disminución de la cuantía de la sanción en el presente caso hubiera conducido a beneficiar a un infractor reincidente.
Conviene destacar que la sentencia efectivamente aportada no se corresponde con la aducida por la recurrente: se ha aportado la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 282/2007 , también relativo a un asunto de protección de datos. Seguramente se trata de un error, porque la sentencia aducida recayó en recurso contencioso-administrativo nº 282/2006 . En todo caso, esto no resulta relevante por lo que se verá a continuación.
Este recurso de casación para la unificación de doctrina es similar a otros interpuestos por la misma recurrente y ya resueltos por esta Sala. Por ello, cabe ahora remitirse a lo ya dicho en nuestra sentencia de 15 de enero de 2010 :
Es indiscutible que, entre la sentencia impugnada y la sentencia de contraste, se da la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 96 LJCA para el recurso de casación para la unificación de doctrina. Tan es así que la sustancial identidad de supuestos es reconocida por propia la sentencia impugnada, que en el pasaje arriba transcrito se preocupa de justificar su desviación de lo mantenido en la sentencia de contraste, dictada poco tiempo antes.
Dicho esto, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina no puede prosperar, no por falta de identidad, sino sencillamente porque no hay doctrina alguna que unificar. Según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, que por reiterada y harto conocida hace innecesaria la cita de sentencias concretas, los órganos judiciales pueden legítimamente apartarse del criterio seguido anteriormente por ellos mismos en supuestos similares siempre que lo hagan motivadamente y, como es obvio, siempre que dicha motivación no sea irrazonable. Esto es exactamente lo ocurrido en el presente caso: el tribunal a quo explica por qué se ha apartado del criterio por él seguido en un supuesto similar anterior y esta explicación, recogida en el pasaje arriba transcrito, no es irrazonable. Es sensato decir, como hace el tribunal a quo, que no procede seguir aplicando con benevolencia la facultad moderadora de la cuantía de la sanción prevista por el art. 45.5 LOPD cuando todo indica que, en vía administrativa, dicha aplicación no sigue una pauta clara y determinada. Se puede estar en desacuerdo con esta afirmación, pero no cabe tacharla de irrazonable. De aquí que la sentencia impugnada se halla limitado a hacer uso de una posibilidad de desviación de los propios precedentes que, en las condiciones indicadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es perfectamente ajustada a derecho.
Todo lo anterior no significa que esta Sala respalde necesariamente la interpretación del art. 45.5 LOPD recogida en la sentencia impugnada. Es preciso recordar que la razón de ser del recurso de casación para la unificación de doctrina no es uniformar la interpretación normativa en general ni controlar la observancia de la jurisprudencia establecida, sino más modestamente evitar que supuestos sustancialmente idénticos sean resueltos de modo distinto. Y esto último no puede hacerse en el presente caso, porque, como se ha visto, el tribunal a quo ha cambiado legítimamente de criterio. Así las cosas, dado que el recurso de casación para la unificación de doctrina no cumple una función nomofiláctica, no cabe controlar en esta sede que si la interpretación de la ley llevada a cabo en la instancia es correcta. Ello implica que no procede examinar ahora las alegaciones hechas por la recurrente acerca de cuál es la interpretación más convincente del art. 45.5 LOPD .
Con arreglo al art. 139.2 LJCA , normalmente la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina debe traer consigo la imposición de las costas a la recurrente; pero ese mismo precepto permite no hacer imposición de costas cuando haya circunstancias que así lo justifiquen. Pues bien, en el presente caso, el escrito de oposición del Abogado del Estado no contiene ninguna argumentación mínimamente desarrollada. Es esencialmente telegráfico y, en cuanto al fondo del asunto debatido, anuncia unas razones que luego sencillamente no expone. En estas condiciones, no hay labor alguna que merezca ser remunerada ni procede, por tanto, hacer imposición de las costas.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de France Telecom España S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2009 , sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
