SAP Cádiz 196/2004, 5 de Mayo de 2004
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2004:2270 |
| Número de Recurso | 34/2004 |
| Número de Resolución | 196/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
MANUEL GUTIERREZ LUNA JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección Séptima, con sede en Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.
D. Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.
D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
Rollo de Apelación nº 34/04.
Procedimiento Abreviado nº 342/03, del Juzgado de lo Penal nº Uno de Algeciras.
Diligencias Previas nº 2.367/02, del Juzgado de Instrucción Número Uno de Algeciras.
SENTENCIA NÚMERO 196/04
En la ciudad de Algeciras, a cinco de mayo de dos mil cuatro.
Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente citados, seguido por un posible delito contra la salud pública, y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Felix , representado por la Procuradora Doña Oliva Gómez Camacho, asistido del Letrado Don J.M. Jiménez Pérez, contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, del Juzgado de lo Penal antes dicho; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:
, Que debo condenar y condeno al acusado Felix como autor criminalmente responsable de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368, inciso segundo, del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SETECIENTOS EUROS CON CINCO DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA.
Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida. Dése a la misma el destino legal.
Las costas procesales se imponen al penalmente responsable".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Felix , admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:
,Sobre las 16:00 horas del día 7 de agosto de 2002., el acusado Felix , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 14 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Algeciras a la pena de un año y once meses de prisión por un delito contra la salud pública, pena suspendida con fecha 6 de abril de 2002 por tres años, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el buque Alborán que hacía la travesía desde Ceuta a Algeciras cuando había expulsado dos bolas que llevaba en el interior de su cuerpo, procediendo bajo su custodia a la expulsión de una tercera bola, todas ellas de una sustancia que, analizada y pesada debidamente por el Servicio de Sanidad Exterior, resultó ser hachís con un peso neto de 260 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 14,3 %, sustancia valorada pericialmente en la suma de 360,68 euros.
El acusado iba a destinar la sustancia que le fue intervenida, al menos en parte, a su distribución o venta a terceras personas".
Se alega por el recurrente que no puede tenerse por acreditado que portara el Sr. Felix en la fecha de su detención la cantidad de 262 gramos de hachís, en tres bolas que introdujo el mismo en el interior de su cuerpo, ya que, pese a haber reconocido dicho imputado que ciertamente llevaba tres bolas de la reseñada sustancia, su peso no rebasaba los 100 gramos, estando destinada la droga al propio consumo del condenado.
En este sentido, habida cuenta de que se cuestiona la valoración que de la prueba practicada se ha hecho en la primera instancia, conviene recordar que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez "a quo" como el Juez "ad quem" se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo...
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