STS, 4 de Marzo de 2011

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 170/2010, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto de fecha 26 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 4 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva, dice literalmente:

DENEGAR la suspensión de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones relacionadas en el Hecho Primero de la presente, solicitada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de SES Astra.

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Contra el referido auto preparó la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 12 de julio de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 20 de septiembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por personado al Procurador que suscribe en representación de SES Astra Ibérica S.A., y por formalizado recurso de casación contra el auto dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el día 26 de mayo de 2010 , por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto por mi mandante contra la resolución de fecha 4 de mayo de 2010 y, tras la tramitación procesal oportuna, case y anule el referido auto y, en su lugar, dicte resolución en la que:

1º.- Asumiendo los motivos de casación aducidos por mi mandante, los estime y, con arreglo a la pretensión cautelar ejercitada por mi mandante en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, declare la procedencia de suspender la eficacia del convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad de Galicia, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 47, de 24 de febrero de 2009.

2º.- Subsidiariamente a la pretensión principal de suspensión total de la eficacia del convenio impugnado, en caso de que la empresa o empresas beneficiarias hayan recibido ayudas, se decrete la suspensión de las actuaciones subvencionales dirigidas a la tecnología terrestre de modo tal que aquéllas no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autónomica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes, o ingresar los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma del convenio (artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas .

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La Sala, por providencia de fecha 15 de diciembre de 2010, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 13 de enero de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 27 de enero de 2011, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser inadmitidos ambos motivos y en su defecto ser desestimado, confirmando la sentencia (sic) recurrida. Con condena en costas de la recurrente .

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Por providencia de fecha 3 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., presentó escrito el día 9 de febrero de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus documentos adjuntos, se sirva admitirlos e incorpore todos ellos a los autos de este procedimiento, con objeto de que sean tenidos en consideración en la votación y fallo de este recurso prevista para el próximo día 2 de marzo de 2011, acordándose la suspensión cautelar del convenio marco impugnado .

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Por diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2011, se acordó unir el escrito presentado por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. y dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que alegue lo que a su derecho convenga, por plazo de cinco días, lo que efectuó por escrito presentado el 17 de febrero de 2011, en que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas las alegaciones que anteceden.

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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 4 de Mayo de 2010 , que acordó denegar la suspensión de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenio marco de colaboración entre le Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Galicia, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Sobre la fundamentación de los Autos recurridos.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de mayo de 2010 , acuerda denegar la suspensión de la referida resolución con base en los siguientes razonamientos:

[...] La nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29 /1998, de 13 de julio se apoya, como se señala en su Exposición de Motivos, "en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y por ello la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso ... debe contemplarse ... como la facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción en que la ejecución del acto ... pueda hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto". ( Autos del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1999 , 31 de marzo y 26 de abril de 2000 ).

Se trata de aunar, en suma, como reseña la STS, Sala 3ª, de 1 de junio de 2001 , "el principio de efectividad de la decisión judicial y el principio de eficacia administrativa (art. 138.3º Ley 30/92 )".

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El Auto de la Sala de instancia de 26 de mayo de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 4 de Mayo de 2010 , confirma la decisión de denegar la suspensión con los siguientes argumentos:

[...] Para analizar el recurso interpuesto conviene recordar que la medida cautelar postulada se refiere a la suspensión de la ejecución de una resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que recoge la Adenda al convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con la Comunidad Autónoma en cuestión para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones en el ámbito del Plan TDT.

El objeto de dicha Adenda, según se reseña en la misma, es determinar las condiciones de cooperación, colaboración y cofinanciación entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma en cuestión, para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones en el marco del citado Plan TDT, que se concretan en la ejecución de las actividades y programas detallados en el Anexo de acuerdo con las cláusulas de las mismas. También contempla dicha Adenda la forma de financiación de esas actuaciones para el año 2008 y el dinero que el Estado transferirá a tal fin a la Comunidad Autónoma en cuestión.

La parte recurrente, como ya se ha dicho, esgrime una serie de cuestiones que engloba bajo la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho o fomus boni iuris. Se trata de cuestiones complejas que son propias del fondo del asunto.

Así señala en primer lugar que la financiación prevista en las adendas constituye una ayuda del Estado dentro del significado del artículo 87.1 del Tratado Constitutivo de la CE y que no han sido notificadas previamente a la Comisión Europea, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE .

Sin embargo en una primera aproximación a dicha cuestión y a la vista precisamente del contenido del documento número 8 de la Comisión Europea, aportado con el escrito de interposición del recurso de súplica, se desprende que la cuestión relativa a si se trata de ayudas de Estado o de transferencias de recursos del Estado a las CCAA que no constituyen ayudas de Estado en si y no están sujetas a la obligación de notificación previstas en el artículo 88 apartado 3 del Tratado CE , no aparece con la nitidez que le atribuye la recurrente. Se trata de una cuestión (al igual que las vinculadas con ella), propia del fondo del asunto que es donde deberá analizarse y que escapa del ámbito de conocimiento limitado propio de la medida cautelar.

Se alega también que la adenda apuesta por la tecnología terrestre, sin tener en cuenta que no es la más eficiente ni desde un punto de vista económico ni técnico y que sin la intervención del satélite es incapaz de alcanzar los objetivos de cobertura previstos. Se señala en concreto en la página 32 del escrito de interposición del recurso de súplica, que la citada adenda "ignora el principio de neutralidad tecnológica y se decantan por una solución tecnológica mixta TDT-satélite menos eficiente y más costosa que la solución satelital".

Se trata de alegatos que una vez más hacen referencia a cuestiones que son propias del fondo del asunto, sin que prima facie de la lectura de dicha Adenda y con el carácter de cautelar y provisional propio de este limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares se revelen como flagrantes las vulneraciones invocadas no sólo respecto a dicha cuestión sino también respecto a las múltiples invocadas (vulneración de la normativa de subvenciones, de telecomunicaciones, defensa de la competencia etc.) bajo la cobertura de un "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho.

Como señala la STS, de 8 de abril de 2008 (Rec. 1065/2007 ) "no se está aquí ante la decisión de fondo del recurso y sí ante una medida cautelar en la que se ha de valorar, cual precisa y exige el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , si la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, o si pudieran seguirse perjuicios graves a los intereses generales o de tercero".

[...] Por lo que respecta al periculum in mora, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 22 de octubre de 2008 (Rec. 3861/2007 ) la regulación de las medidas cautelares "se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1 , inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En el caso de autos la ejecución de la Adenda al Convenio Marco de Colaboración cuya suspensión se solicita no priva al recurso de su finalidad legítima por cuanto la citada Addenda no viene sino a suponer la transferencia de dinero a cada una de las CCAA y Ciudades Autónomas para que ejecuten en sus respectivos territorios las actuaciones necesarias para la extensión de la TDT, y sus premisas alcanzan un nivel de concreción, por lo que aquí nos interesa, que prima facie y con el carácter provisional propio de este ámbito cautelar, no parecen implicar per se restricción del mercado ni el cese de la actividad en España de la empresa recurrente.

Como acertadamente señala la Abogacía del Estado en el escrito de impugnación del recurso de súplica interpuesto, será a lo sumo el concurso que convoque la Comunidad Autónoma con el dinero transferido por el Estado el que podría producir el efecto que la recurrente señala, añadiendo que, en todo caso, la entidad recurrente se puede presentar a ese concurso incluso utilizando las infraestructuras del operador que menciona expresamente como monopolista y directamente beneficiado, Abertis, ya que tiene fijadas obligaciones mayoristas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

Por otra parte, en la ponderación que debe realizarse de los intereses en conflicto, para evaluar la procedencia de la medida solicitada, debe señalarse la primacía del interés público a satisfacer por la resolución en cuestión, enmarcadas dentro de la ordenación y fomento de la política del mercado de telecomunicaciones de todo el país, sobre el interés particular de la entidad recurrente.

Además, el daño que pueda generarse a dicha entidad sería de naturaleza económica y por lo tanto fácilmente resarcible .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación, por infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia que la Sala de instancia ha realizado una aplicación incorrecta del principio periculum in mora y no ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, atendiendo a los perjuicios reales que la ejecución del acto causa a los intereses de la mercantil recurrente.

Se aduce que la Sala de instancia incurre en desacierto al no valorar que se produce una clara restricción del mercado, al producirse, derivado de la ejecución del convenio marco de colaboración, la digitalización de los centros terrestres existentes y el despliegue de nuevos centros complementarios con el objeto de extender la cobertura, en perjuicio de los operadores satelitales, y con el grave riesgo de expulsión del mercado de cualquier competidor de ABERTIS.

En el segundo motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imputa al Auto de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2010 no haber tomado en consideración la apariencia de buen derecho, que avalaría la suspensión de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información impugnada, en cuanto que el Convenio es nulo por contravenir el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Concretamente, se aduce que la referida resolución infringe los artículos 87 y 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sustituidos por los artículos 107 y 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ante la falta de notificación y aprobación por la Comisión Europea de las ayudas previstas para el despliegue de la televisión digital terrestre en dichas Adendas, así como el principio de neutralidad tecnológica, el artículo 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en cuanto provoca la monopolización del Grupo Abertis del mercado conexo del servicio de transmisión de las señales de televisión por satélite, la infracción de los artículos 1.1 y 4 de la Ley de Contratos del Sector Público , y la normativa aplicable en subvenciones, particularmente, los artículos 8 y 9 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, así como la prohibición de discriminación establecida en el artículo 9.2 de la Constitución.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, que analizamos conjuntamente, deben ser rechazados, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en el Auto de esta Sala jurisdiccional de 23 de julio de 2009 (RCA 628/2008 ), en que acordamos denegar la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de octubre de 2008, por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución entre las Comunidades Autónomas del crédito para la financiación de las actuaciones para la transmisión de la televisión digital terrestre, en el que dijimos:

[...] El primer presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar es que la ejecución del acto produzca a quien la solicita unos perjuicios con entidad suficiente, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad, que se sobrepongan a los intereses generales normalmente inherentes a toda decisión administrativa. La solicitud de suspensión del acuerdo impugnado se basaba en que, de no hacerse así, se produciría la expulsión de "SES Astra Ibérica, S.A." "del mercado de los servicios portadores de difusión de la señal de televisión vía satélite y, en general, del mercado de la televisión digital de España".

En realidad el desarrollo argumental de los tres escritos de alegaciones que sucesivamente ha presentado "SES Astra Ibérica, S.A." a lo largo del incidente cautelar atiende más a la implantación de la televisión digital terrestre, en general, que al contenido del acto singular objeto de litigio. Aun cuando, como es lógico, también critica el contenido de éste, su queja va dirigida de modo primordial contra la opción de las autoridades españolas a favor de la televisión digital terrestre como sistema elegido para llevar a cabo el tránsito de la televisión analógica a la digital.

Las alegaciones de la recurrente sobre esta opción de principio, que ella misma tacha de contraria al principio de neutralidad tecnológica, no tienen debidamente en cuenta que ha sido instrumentada mediante normas de rango legal y reglamentario muy anteriores al acuerdo ahora impugnado y que en el seno de este litigio no son enjuiciadas. "SES Astra Ibérica, S.A." desenfoca en cierto modo el planteamiento impugnatorio del recurso cuando lo dirige más contra el proceso de transición a la televisión digital terrestre en su conjunto que contra la financiación pública a una pequeña parte, en términos proporcionales, de él. Desenfoque que se extiende en alguno de sus escritos procesales (así, en la página 9 del presentado el 15 de abril de 2009) hasta el extremo de propugnar que el acto impugnado debería haberse aprovechado para "prohibir la integración vertical de servicios, como el transporte de distribución y la difusión terrestre como lote único".

No siendo este momento procesal el adecuado para debatir la legitimidad de las razones de todo tipo que determinaron la opción legal y reglamentaria en favor de la televisión digital terrestre -entre ellas las relativas a la dispersión poblacional y la orografía española, así como la circunstancia de que la televisión analógica era recibida en la mayor parte de los hogares españoles mediante antenas dirigidas a la captación de la señal difundida a través de centros emisores y reemisores terrestres- lo cierto es, insistimos, que difícilmente podríamos acoger la pretensión cautelar por razones que no son inherentes tanto al acto singular objeto de recurso como al marco normativo general en que éste se inserta.

Han de tenerse en cuenta, a los efectos cautelares que aquí interesan, dos circunstancias. La primera es que la medida de financiación pública acordada se dirige a extender y completar la cobertura de televisión digital terrestre para una pequeña parte de la audiencia, inferior en todo caso al cinco por ciento, precisamente por encontrarse en zonas aisladas, rurales o de baja densidad. No es objeto del presente litigio la obligación de que los radiodifusores de televisión hayan de proporcionar cobertura terrestre -y no satelital- al 96 por ciento de la población (98 por ciento en el caso de la Corporación Radio Televisión Española). Los hipotéticos efectos perjudiciales para la recurrente -y, como ella misma afirma, para el principio de neutralidad tecnológica- derivarían más de esta obligación, en sí misma considerada, que no del hecho de que se financie públicamente la extensión de la televisión digital terrestre a zonas aisladas respecto de las cuales no se ha impuesto la obligación universal de cobertura a los operadores televisivos privados de ámbito nacional (y a Radio Televisión Española), precisamente por el coste desproporcionado que conllevaría.

La segunda circunstancia es que tanto el Gobierno (Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero ) como las Cortes Generales (Ley 7/2009, de 3 de julio , procedente del anterior) al aprobar nuevas medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, han venido en cierto modo a suplir una de las carencias que "SES Astra Ibérica, S.A." denunciaba en el escrito inicial de interposición del presente recurso. Las nuevas normas configuran ya el uso de las plataformas satelitales (una, al menos) como la "solución más adecuada" para garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal -y, eventualmente, inferior al estatal- en las referidas zonas dispersas y aisladas. El nuevo dato normativo tiene, pues, una indudable relevancia también desde el punto de vista del otorgamiento o denegación de la medida cautelar solicitada, respecto de la cual la decisión correspondiente ha de tener en cuenta la situación existente en el momento en que se acuerde.

Coexisten, pues, junto a la cobertura a cargo de los concesionarios del servicio público de televisión digital terrestre (96 por ciento), que no es objeto de litigio, una extensión de cobertura con financiación pública (2,5 por ciento) más una extensión complementaria a través de sistemas por satélite (1,5 por ciento), una vez aprobado el Real Decreto-ley 1/2009 . Con lo que la medida de financiación pública objeto de recurso se limita en realidad a la extensión de cobertura relativa al 2,5 por ciento de la población que, por sí misma, tiene muy escasa incidencia en el proceso de digitalización de la señal televisiva.

[...] A partir de estos presupuestos, la Sala considera que no es pertinente la suspensión del acuerdo recurrido.

Desde el punto de vista de los eventuales perjuicios, su ponderación respecto de los beneficios públicos que la medida gubernativa implica nos lleva a descartar la suspensión solicitada. Es de indudable interés público garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal en las zonas dispersas y aisladas del territorio nacional (en paridad con las que no presentan estas características) a las que no alcanza el compromiso asumido por los concesionarios de televisión. Sin perjuicio de que a tal finalidad pueda concurrir también la utilización de plataformas satelitales, resulta coherente con el proceso de digitalización emprendido -que lo es desde la televisión analógica terrestre a la televisión digital terrestre- extender la cobertura en los términos en que se ha dispuesto.

La extensión de cobertura legitima en principio -lo decimos prima facie pues nos encontramos en la fase cautelar del proceso- una inicial financiación pública que propicie la transformación y utilización de los centros actualmente desplegados en la red analógica y que han de ser digitalizados. Dado que las zonas para cuya atención se financian las actuaciones correspondientes no forman parte de aquellas a las que obligatoriamente habían de atender los concesionarios del servicio público de televisión, existe una inicial justificación de que tales actuaciones sean financiadas con cargo a fondos públicos. De hecho, la propia recurrente admite en el último de sus escritos (página 50) que ha de encontrarse una "solución para el porcentaje de población no cubierta por los compromisos de los radiodifusores" y reconoce que "tendría incluso sentido la intervención pública" para evitar la exclusión; afirma, sin embargo, que no es suficiente a estos efectos que la "solución satelital" se emplee sólo para el "último 1,5%" y que debería extenderse al otro 2,5% restante.

Frente a estas exigencias de interés público inherentes al acuerdo, ya hemos subrayado cómo la sociedad recurrente opone argumentos que se refieren más bien a la crítica del proceso de digitalización en su conjunto, volcado hacia la televisión digital terrestre. No consideramos, sin embargo, que la asignación de los 8,72 millones de euros a créditos que financien los convenios marco de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, limitados a este segmento del proceso de transición, pongan en peligro la situación de "SES Astra Ibérica, S.A." en el mercado de televisión satelital al que sirve.

En todo caso, según también hemos expuesto, los eventuales perjuicios derivados del acuerdo según su inicial redacción se habrán visto atemperados, de modo significativo, tras la aprobación del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 pues ambos propician que "SES Astra Ibérica, S.A." pueda aspirar, junto con otras sociedades competidoras, a facilitar sus servicios por satélite a las sociedades concesionarias de la difusión televisiva, precisamente a los efectos de complementar la cobertura de la recepción de la señal.

[...] Tampoco consideramos que la tesis de la sociedad recurrente, aun basada en argumentos jurídicamente respetables, tenga una mayor o mejor apariencia de buen derecho que la subyacente en el acuerdo impugnado.

De los motivos de impugnación aducidos inicialmente el que pudiera tener un mayor relieve desde el punto de vista cautelar era el relativo a la ausencia de notificación de la ayuda de Estado a la Comisión Europea. Pero su fuerza impugnatoria queda sin duda relativizada desde el momento en que esta institución comunitaria (en concreto, la unidad de "ayudas estatales" de la Dirección General de Competencia) ha sido informada -cierto que no a través de las vías formales y reglamentarias en principio aplicables- por las autoridades españolas sobre las medidas adoptadas por éstas para facilitar la extensión de la cobertura de televisión digital terrestre a las zonas rurales, aisladas y de baja densidad de población. En su carta oficial de 17 de abril de 2009 la Comisión toma nota, entre otras medidas, de la transferencia de fondos públicos que el Estado lleva a cabo -entre los que se encuentran los que son objeto de este litigio- y no pone objeciones de principio a aquella transferencia financiera, a la que expresamente excluye de la obligación de notificar inserta en el artículo 88.3 del Tratado CE . Todo ello sin perjuicio de resaltar que las actuaciones subsiguientes, consecutivas a las transferencias de fondos estatales y mediante las cuales se instrumente el destino de los fondos en cada caso singular por las Comunidades Autónomas, pudieran eventualmente estar sujetas a la referida obligación de notificar.

El resto de motivos en que se apoya la pretensión de nulidad (en síntesis, la falta de respeto de la normativa sobre subvenciones públicas y contratos de las Administraciones, la infracción de las normas sobre competencia y la vulneración del principio de neutralidad tecnológica) no se presentan en este momento con la fuerza suficiente como para obtener, por su sola apariencia de buen derecho, un pronunciamiento cautelar como el solicitado. Su análisis corresponde, por el contrario, más a la sentencia que ponga fin al litigio.

A ello ha de añadirse que también en este punto la incidencia del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 es innegable pues suponen tanto como abrir la posibilidad de que la sociedad recurrente intervenga en pie de igualdad con otras, si las sociedades concesionarias de la difusión televisiva así lo acuerdan, en el cumplimiento de la obligación que ambos textos normativos les imponen de complementar la cobertura universal de la televisión digital en España, sin limitar pues a la modalidad terrestre en detrimento de la satelital la recepción de la señal para las zonas de baja densidad poblacional .

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En suma, debemos descartar que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues consideramos que ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, ya que no cabe desconocer que las medidas adoptadas para la implantación y extensión en todo el territorio nacional de la televisión digital terrestre se enmarcan en las políticas de desarrollo de la sociedad de la información promovidas por la Unión Europea, de modo que este interés público prevalece sobre los intereses económicos que aduce la mercantil recurrente.

También cabe descartar que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resolver, en relación con la apariencia de buen derecho, que las infracciones aducidas conciernen al examen de la cuestión de fondo, en la medida en que este razonamiento coincide, en este supuesto, con lo sostenido por esta Sala jurisdiccional en el mencionado Auto de 23 de julio de 2009 .

En último término, cabe señalar que la documentación aportada por la recurrente, con su escrito de 9 de febrero de 2011, no altera las anteriores conclusiones sobre la improcedencia de la adopción de la medida cautelar interesada, pues se refiere, en esencia, a la cuestión de fondo controvertida, debiendo tomar en consideración la cognitio limitada que caracteriza al incidente cautelar, en que no cabe anticiparse a resolver cuestiones estrictas de legalidad, que, por su naturaleza o fundamento, atañen a la cuestión de fondo, sin perjuicio de que pueda suscitarse ante la Sala de instancia la petición de modificación de la medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2011 (RC 4706/2010 ), ya advertimos que «la incidencia de la apertura del procedimiento por parte de la Comisión no ha de afectar, sin embargo, a la solución del recurso de casación interpuesto contra unos autos anteriores a aquél. Sin perjuicio de que los argumentos de la recurrente en relación con la apariencia de buen derecho de su tesis pudieran verse reforzados, lo cierto es que en el momento en que se dictaron los autos impugnados subsistían las razones, antes expuestas, para denegar la medida cautelar. El eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario podría, en todo caso, ser alegado ante el tribunal de instancia para que éste lo tuviera en consideración como nueva "circunstancia" a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional ».

A lo que debe añadirse que, según los términos del objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso (ni de "medidas proyectadas") susceptibles de paralización o suspensión, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. No cabía, en consecuencia, y en la hipótesis de que pudiéramos sustituir a la de instancia, que esta Sala acceda, en sede cautelar, a la pretensión subsidiaria de que paralicemos la inversión o de que la "administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento", ni a la de que se restituyan las cantidades recibidas o se ingresen en una cuenta bloqueada. Si se ha de producir, o no, el reintegro de las cantidades es algo que sólo al final del proceso podrá ser decidido.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 170/2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 4 de mayo de 2010 , que acordó denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenido marco de colaboración entre le Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Galicia, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 170/2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 4 de mayo de 2010 , que acordó denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009 impugnada.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.