SAN, 14 de Enero de 2011
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:847 |
| Número de Recurso | 611/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de enero de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 611/08 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª SUSANA SÁNCHEZ GARCÍA en nombre y representación de FRANCE
TELECOM ESPAÑA, S.A., frente a la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado contra
Resolución de 8 de mayo de 2008, del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (que después se
describirá en el primer fundamento de Derecho) siendo codemandadas Vodafone España, S.A.U. y Telefónica de España S.A.U,
representadas respecativamente por los Procuradores D. Cesáreo Hidalgo Senén y D. Manuel Lanchares Perlado, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ.
PRIMERO.- Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 7 de julio de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 30 de julio de 2.008, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando declare la nulidad de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de noviembre de 2007, confirmado por la Resolución de 8 de mayo de 2008, y declare por lo tanto que la prestación del servicio público universal durante los años 2.003, 2004 y 2005 no ha constituido una carga injustificada para Telefónica de España, S.A.U., o, subsidiariamente y para el caso de que la anterior petición no sea estimada, minore la cuantía del coste neto de la prestación de dicho servicio en los términos expuestos en el fundamento jurídico Primero apartado c, y en el fundamento jurídico tercero de la presente demanda.
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
CUARTO.- Por su parte, la codemandada Telefónica de España S:A.U. contestó a la demanda en escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2009 en el cual suplica la desestimación del recurso.
QUINTO.- Recibido el pleito a prueba por Auto de 27 de abril de 2009, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental propuesta, con el resultado que obra en autos.
SEXTO.- Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SÉPTIMO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de enero de 2011, en la que se deliberó, votó y falló.
PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 8 de mayo de 2008 que en relación sobre el coste neto del servicio universal prestado por Telefónica S.A.U resuelve:
"Primero.- Estimar parcialmente los recursos de reposición interpuestos por France Telecom de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005 propuesto por Telefónica de España, S.A.U., en el sentido de entender que la carga injusta que le supone su prestación se produce sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva LGTel.
Segundo.- En consecuencia, se acuerda modificar el Resuelve Tercero de la resolución recurrida exclusivamente en lo que se refiere al importe del coste neto apreciado en el año 2003, reduciendo su importe según los criterios expuestos en el fundamento Jurídico Quinto.
En consecuencia, se aprecia el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A. en los ejercicios 2.003, 2004 y 2005 y que le supone una carga injustificada, recogido en la siguiente tabla (cifras en millones de euros):
Año 2003 Año 2004 Año 2005
Coste Neto en "Zonas no Rentables" 16,60 59,7911 55,46
Coste Neto por prestaciones a "Usuarios Discapacitado"0,00 0,03 0,03
Coste Neto derivado de "Usuarios con tarifas especiales" 9,98 61,11 55,18
TOTAL COSTE NETO APRECIADO EN EL AÑO 27,65 122,18 111,61
(Sin deducir beneficios NO monetarios
Menos: BENEFICIOS NO MONETARIOS 8,86 38,34 31,49
COSTE NETO DEL SERVICIO UNIVERSAL 18,80 83,85 80,12
Para examinar las pretensiones formuladas por la parte actora el Tribunal considera adecuado agrupar los motivos de impugnación en los siguientes grupos
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El que hace referencia a la determinación de la expresión "carga injustificada" incorporada por la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre y su diferenciación, si es posible, de la expresión "desventaja competitiva", a que se refería la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril .
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En segundo término, los motivos que hacen referencia a la participación de los distintos operadores en la financiación del servicio público universal Particularmente si para decidir sobre su financiación debe tomarse como referencia el mercado de las telecomunicaciones en su conjunto de modo que incluya tanto las fijas como las móviles, o sólo las primeras; y
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Las que se refieren al denominado "secreto comercial" o industrial y las que hacen referencia a los componentes del coste del servicio universal y la metodología, la valoración y el contenido que la Comisión siguió y admitió en sus actuaciones.
Con relación al primer grupo de motivos que constituyen el núcleo del recurso la parte actora formula las siguientes apreciaciones básicas.
Así afirma que el concepto de "carga injustificada" de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones debe de seguir interpretándose en relación con la posición que el operador obligado a prestar el servicio universal, Telefónica de España, S.A.U., ocupa en el mercado. Este punto de partida conduce a la demandante a sostener que los términos "carga injusta" o "no equitativa" son, en todo caso, equivalentes. Alega la actora que la Directiva 2002/22 /CE no introduce innovación alguna, en lo relativo a la financiación del servicio universal, respecto a la Directiva anterior 97/33 /CE, por tanto si la normativa comunitaria ha permanecido inalterada en este punto, no cabe entender que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , al trasponer la Directiva 2002/22 /CE haya modificado el criterio de distribución del coste neto del servicio universal que, por virtud de lo dispuesto en la Directiva 97/33 /CE se establecía en la Ley 11/1998, de 24 de abril . En definitiva "carga injustificada" es equivalente a desventaja competitiva. Añade que habida cuenta de que "carga injustificada" constituye un concepto jurídico indeterminado", pero un concepto que se configura con carácter unívoco y por tanto no admite interpretaciones diversas. En este sentido afirma la actora que la libre competencia entre operadores de telecomunicaciones constituye el trasfondo sobre el que debe analizarse, tanto con la Directiva 97/33 /CE como con la Directiva 2002/22 /CE, si la prestación de servicio público universal supone una carga injustificada para el operador designado a tal fin, en este caso Telefónica de España S.A.U. Lo expuesto, expresa la actora, conduce a concluir que las autoridades administrativa y jurisdiccional tienen el deber de "interpretar la legislación nacional conforme a lo dispuesto en el derecho comunitario y también que el concepto de carga impositiva debe tomarse en consideración en razón al impacto que el coste neto del servicio universal produce en la posición competitiva de Telefónica de España S.A.U..
Pues bien, sobre las citadas alegaciones cabe puntualizar lo siguiente por el Tribunal con relación a tal planteamiento, No cabe duda que la decisión ha de atenerse al ordenamiento jurídico, del que forma parte el derecho comunitario. Ahora bien, el ordenamiento referido debe ser interpretado con determinadas puntualizaciones que suponen un enfoque distinto al expuesto por la demandante. La expresión carga injustificada no se identifica con "desventaja competitiva" sino más bien con la de "sacrificio especial" para el operador que soportase el coste neto del servicio universal. El reparto de este coste no está vinculado a la competencia entre operadores sino a la idea de reparto justo de las cargas sociales, de modo que no se produzca una desigualdad entre ellos, además existe un trasfondo social en ello, puesto que los componentes del coste se encaminan al cumplimiento de un fin social, cuyo coste ha de ser atendido por todos los operadores que colaboran en la...
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STS, 22 de Julio de 2014
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