SAN, 2 de Marzo de 2011
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:910 |
| Número de Recurso | 1/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de marzo de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Consenur, S.A. y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. Dº Arturo Molina Santiago, frente a la
Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de
la Competencia de fecha 18 de enero de 2010, siendo parte Codemandadas D. Fausto ; Dª Eva ; ATHISA; Interlun, SL,y Cespa Gestión de Residuos, SL y la cuantía del presente recurso 4.000.000 euros.
PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Consenur, S.A. y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. Dº Arturo Molina Santiago, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de enero de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad del acto impugnado.
SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada y partes Codemandadas formularon a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimaron oportuno.
TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día uno de marzo de dos mil once.
CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de enero de 2010.
Hemos de aclarar desde ahora, que el examen jurídico en el presente recurso, sólo puede hacerse desde la óptica de un derecho fundamental violado, pues se ha seguido el procedimiento especial para su protección. Se alegan tres vulneraciones de derechos fundamentales, el primero, la inviolabilidad del domicilio, el segundo, el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente, y el tercero, el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los empleados de la entidad actora.
La parte dispositiva de la Resolución impugnada, en lo que ahora interesa, establece:
"PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del Artículo 1.1 c) de la Ley 16 /1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia , consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas CONSENUR, S.A.; CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A.; INTERLUN, S.L. y SISTEMAS INTEGRALES SANITARIOS.
SEGUNDO.- Imponer a las citadas empresas las siguientes multas sancionadoras:
Cuatro millones cuatrocientos mil euros (4,4 millones de euros) a CONSENUR, S.A.,
QUINTO.- Intimar a cada una de las anteriores empresas sancionadas a que en lo sucesivo se abstengan de cometer prácticas como las sancionadas u otras equivalentes que puedan obstaculizar la competencia."
SEGUNDO: Se imputa vicio de nulidad al Acuerdo impugnado en cuanto ha vulnera, a juicio de la recurrente el derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución, pues se han utilizado pruebas obtenidas con violación del tal derecho.
La posición del Acuerdo en los puntos aquí discutidos, es la siguiente:
"2) Sobre la supuesta infracción de otras garantías legales y procesales debidas.
1.- En primer lugar, alega CONSENUR que la DI grabó la totalidad de los buzones de correo sin utilizar criterios objetivos y proporcionados para identificar los e-mails relevantes para la investigación, sin solicitar el consentimiento de los empleados afectados y sin realizar búsquedas selectivas, o empleando palabras clave muy amplias. CESPA alega que en una de las palabras utilizadas fue "Cataluña", cuestionable como palabra que pueda identificar elementos relevantes de la investigación.
Respecto a estas alegaciones resulta necesario efectuar varias precisiones.
Primero, debemos recordar que las inspecciones pueden tener, de acuerdo con el nuevo régimen introducido por la LDC de 2007, un alcance amplio dentro de los límites marcados por el objeto de la investigación. Si de otro modo fuera, perderían toda su utilidad. El objetivo de una inspección de competencia es acceder a documentación que difícilmente será facilitada por la empresa de forma voluntaria, dada su condición de evidencia de una presunta infracción y su carácter secreto, que impide obtenerse por una vía distinta al ser documentación propia de la entidad.
Segundo, en las inspecciones las búsquedas de información deben ser selectivas de acuerdo con criterios proporcionados, seleccionando tanto los ordenadores a revisar como, dentro de los mismos, los archivos y documentos que pueden contener información útil para la inspección. No deben realizarse en ningún caso búsquedas o copias indiscriminadas. Las declaraciones de CONSENUR, admitiendo la copia de la información incluida en los buzones de sólo tres personas de la empresa, no pueden más que confirmar que se hace una selección muy significativa de toda la información y documentación existente en una compañía.
Por las razones anteriores, los criterios de selección de información utilizados por la CNC durante las inspecciones deben ser estipulados por la DI, y no pueden ni deben ser conocidos con antelación por las empresas, que podrían cambiar la ubicación de la información o destruirla, impidiendo el cumplimiento del fin de la inspección. Las posibilidades que brinda la moderna tecnología para eliminar documentación electrónica en breve tiempo y desde accesos remotos, (fuera del lugar donde se realiza la inspección), obliga a los funcionarios de la CNC a ser extremadamente cautelosos con los criterios de búsqueda que van a utilizar, para evitar la destrucción de posibles pruebas durante el transcurso de la propia inspección.
La reciente sentencia de la AN de 30 de septiembre de 2009 , que resuelve un recurso contra la Resolución de la CNC de 3 de octubre de 2008 en materia de inspecciones, ha declarado que los criterios de búsqueda de documentos utilizados en las inspecciones no pueden ser confidenciales para el interesado, ya que determinan la selección de los documentos que serán copiados. La anterior afirmación no contradice la práctica desarrollada por la CNC, porque si es cierto que la Administración, no puede ni debe comunicar con antelación sus criterios de búsqueda o las pautas que, en cada supuesto concreto, sigue para determinar éstos, ya que ello frustraría los fines esenciales de la inspección, es manifiesto que dichos criterios son conocidos por la compañía afectada y por sus directivos, empleados y representantes legales cuando la inspección se realiza, ya que en todo momento acompañan a los inspectores en su búsqueda.
Eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso, como se deduce de las alegaciones sobre la idoneidad de los criterios utilizados. En concreto, CESPA alega que se utilizó como filtro la palabra "Cataluña", dato éste que no habría conocido si los inspectores hubieran ocultado dichos datos a los representantes o empleados de la empresa. En todo caso, como ya ha puesto de manifiesto este Consejo en anteriores ocasiones, (V. por todas, las Resoluciones de 3 de octubre de 2008, R 006/08 STANPA; R 004/08 CP España), la selección no puede ser tan restringida ni los criterios tan restrictivos como desean algunas compañías afectadas, porque ello privaría de toda eficacia a la actividad inspectora. Y en cualquier caso, no pueden ser las empresas las que deben decidir cómo se selecciona la información, ni mucho menos decidir sobre los criterios de búsqueda (incluidas las palabras clave), que la DI ha de utilizar.
Además, la alegación respecto a la excesiva amplitud de los criterios de búsqueda utilizados no va seguida de la acreditación de que mediante dichos criterios, se hayan obtenido documentos que no se encuentren relacionados con el objeto de la inspección y que hayan sido empleados en su perjuicio en el presente procedimiento, lo que, a juicio de este Consejo, priva de toda virtualidad a lo alegado por los interesados e impide apreciar alguna de las vulneraciones invocadas a la hora de calificar la actuación inspectora...
2.- En una nueva alegación CONSENUR estima que el juicio de necesidad que han de superar las medidas restrictivas de derechos fundamentales llevadas a cabo por un organismo público, no se ha cumplido, debido a la existencia de alternativas menos restrictivas, como la copia en discos precintados de aquellos documentos en los que apareciesen determinadas palabras clave, para su posterior apertura ante los letrados de los titulares de los buzones copiados o ante una autoridad independiente.
Además de lo expuesto previamente, en este momento solo cabe precisar que la actuación llevada a cabo por la DI en ambas sedes sociales, fue completamente garantista con los derechos de las afectadas tal y como quedó reflejado en sus respectivas Actas de Inspección y, entre las diversas opciones existentes, se optó por la considerada menos restrictiva. De hecho, en ambos casos, se decidió no proceder al precinto de los locales, libros o documentos en interés de la empresa, (art. 40.2 LDC ) y se eligió como medio la copia de...
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STS, 9 de Julio de 2012
...dictada el 2 de marzo de 2011 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 1/2010 , sobre resolución de 18 de enero de 2010 de la Comisión Nacional de la Competencia, adoptada en el expediente sancionador NUM000 Se han personado,......