SAN, 22 de Febrero de 2011
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:795 |
| Número de Recurso | 16/2010 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintidos de febrero de dos mil once.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación
número 16/2010 interpuesto por D. Carlos Alberto representado y asistido por el Letrado D. Jorge Aparicio
Marbán contra la sentencia de 15 de diciembre de 2009 dictada por el Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 3
en el procedimiento abreviado 109/2009. Siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada por el
Abogado del Estado.
PRIMERO: Por la parte apelante se interpuso el 31 de marzo de 2009 recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de enero de 2009 del Director General de la Agencia Tributaria por delegación del Presidente (resolución de 24 de julio de 1999) por la que acuerda declarar a D. Carlos Alberto funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda con destino en la Aduana Marítima de Valencia autor responsable de la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 95 apartado e) de al Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, que se refiere a la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función e imponerle una sanción de suspensión de funciones de tres años de duración.
El 15 de diciembre de 2009 el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 3 dicto sentencia desestimando el recurso interpuesto:
El 15 de enero de 2010 la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicita "dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se declare la nulidad o subsidiariamente se anule la resolución del Director General, actuando por delegación del Presidente, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 27 de enero de 2009, por la que se impone al recurrente una sanción disciplinaria de suspensión de funciones tres años". No solicitó el recibimiento a prueba.
El recurso fue admitido y al que se opuso la Administración General del Estado mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2010 remitiéndose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
SEGUNDO: Recibidas el 16 de marzo de 2010 las actuaciones y turnadas a esta Sección se deliberó, votó y falló el 15 de febrero de 2011.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña LUCIA ACIN AGUADO Magistrada de la Sección.
PRIMERO: La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si es conforme a derecho la sentencia de 15 de diciembre de 2009 dictada por el Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento abreviado 109/2009 que declara a su vez conforme a derecho la resolución de 27 de enero de 2009 del Director General de la Agencia Tributaria por delegación del Presidente (resolución de 24 de julio de 1999) por la que acuerda declarar a D. Carlos Alberto funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda con destino en la Aduana Marítima de Valencia autor responsable de la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 95 apartado e) de al Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, que se refiere a la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función e imponerle una sanción de suspensión de funciones de tres años de duración.
En los hechos probados se recoge que el recurrente funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda con destino en la Aduana Marítima de Valencia, Delegado Sindical de Gestha realizó el día 28 de abril de 2008 entre las 13:45 y 14:16 horas un total de 79 accesos a la aplicación de gestión aduanera BUDANET referidos a un total de 23 DUAS con la finalidad de obtener información de detalle de las declaraciones aduaneras de importación de aceite de girasol (partida 15:12) con origen Ucrania en los recintos aduaneros de todo el territorio nacional entre el 1 de enero y el 25 de abril de 2008, siendo difundida esa información al día siguiente por el Sindicato Gestha a través de la nota de prensa publicada por ION Comunicación, consultora de la que es cliente dicho Sindicato.
Al objeto de fundamentar el recurso de apelación realiza las siguientes alegaciones:
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Falta de competencia del órgano que ordenó la incoación del procedimiento disciplinario.
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Vulneración de la presunción de inocencia por considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos imputados.
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Su participación en los hechos imputados en el caso de que se considere acreditada se encuentra amparada por los derechos fundamentales de la libertad sindical, libertad de información y libertad de expresión.
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lncorrecta calificación de la conducta imputada y vulneración del principio de proporcionalidad.
SEGUNDO: En cuanto a la falta de competencia del órgano que ordenó la incoación del procedimiento disciplinario no se discute que el ejercicio de la competencia para la incoación del expediente del funcionario correspondía en este caso al Delegado Provincial de la Agencia Tributaria en Valencia en virtud de la delegación expresa efectuada por el Director General de la Agencia Tributaria en resolución de 29 de junio de 1999, apartado primero punto 4.2 al hallarse destinado el funcionario sancionado en una Unidad Provincial, limitándose las competencias del Delegado Especial a la incoación de expedientes disciplinarios conforme a la misma resolución al personal adscrito a las unidades regionales. Admitiendo por tanto que existe una falta de competencia del órgano que ordenó la incoación del procedimiento disciplinario (Delegado Especial de la Agencia Tributaria). La sentencia de instancia considera que ello no determina la nulidad de la resolución sancionadora ya que se ha producido una convalidación de la posible incompetencia al haber dictado el Director General de la Agencia Tributaria la resolución final del procedimiento y ello conforme a lo establecido en el artículo 67 3 de la Ley 30/92 "si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado".
El apelante discrepa y considera que a) al tratarse de una incompetencia manifiesta el acuerdo de incoación es nulo de pleno derecho y no es susceptible de convalidación. b) la convalidación debería haberse efectuado por el órgano competente para incoar el procedimiento, esto es por el Delegado Provincial de Valencia y c) la supuesta convalidación tácita por parte del Director General resultaría contraria a derecho ya que quebrantaría la preceptiva separación entre las fases de instrucción y resolución del expediente disciplinario impuesta por el artículo 98.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público.
Estas alegaciones del recurrente no pueden prosperar y ello por las siguientes razones:
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El acuerdo de incoación del expediente disciplinario tal como señala el Abogado del Estado es un acto de trámite que no prejuzga nada puesto que "no decide ni directa ni indirectamente en relación con el fondo, ni tampoco pone término al procedimiento o hace imposible o impide su continuación sino que al contrario abre el mismo". ( STS de 11 de abril de 1991 ). El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2004 consideró en un supuesto semejante que la irregularidad del acuerdo de incoación quedaba subsanada por la intervención del órgano competente para resolver: "La alegación se refiere a la incoación del expediente sancionador por un órgano incompetente, y a la falta de nombramiento en dicho expediente de Juez Instructor y de Secretario. Al respecto deben acogerse las alegaciones que formula el Abogado del Estado, las cuales en definitiva abundan en los razonamientos que se expresan en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida. En cuanto al primer punto, o sea la incoación del expediente por órgano que carecía de competencia, se trataría en su caso de una falta de competencia jerárquica y no funcional ni territorial. Por ello esa incompetencia no determinaba la nulidad del acto, y debe entenderse subsanada al dictarse la resolución por el órgano competente para ello".
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La competencia para incoar expedientes disciplinarios del personal de la AEAT corresponde a su Director General quien según el apartado 3.3 del artículo 103 de la Ley 31/1990 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1991 ostenta la Jefatura Superior de todo el personal de la Agencia. Es el ejercicio de la competencia no su titularidad la que corresponde por delegación a los Delegados y a los Delegados Especiales con respecto del personal de ellos dependiente (resolución de Delegación de Competencias del Director General de la AEAT. Por tanto la convalidación podía realizarse por el Director General al ser el titular de la competencia.
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