Resolución nº MC 35/06, de March 7, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN (Expt. MC 35/06, Excursiones Puerto de Soller)

PLENO

Excmos. Sres.:

D. Luís Berenguer Fuster, Presidente

D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente

D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal

D. Javier Huerta Trolèz, Vocal

D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal

D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal

D. Julio Costas Comesaña, Vocal

En Madrid, a 30 de mayo de 2006.

El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal), con la composición arriba expresada y siendo Ponente D. Julio Costas Comesaña, ha dictado la presente Resolución en el Expediente MC

35/96 de medidas cautelares propuestas por el Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, el Servicio), a instancia de la sociedad “TRAMONTANA, S.A.”, en el curso del Expediente sancionador 611/06 que se instruye contra “EXCURSIONES MARÍTIMAS PUERTO DE SOLLER, S.L.”

y “FERROCARRIL DE SOLLER, S.A.”, por la realización de conductas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. - El 29 de julio de 2004 tuvo entrada en el Servicio la denuncia de “Tramontana, S.A.” contra “Excursiones Puerto de Sóller, S.L.”

   (comercialmente conocida como “Barcos Azules), por considerar que esta sociedad estaba realizando conductas prohibidas por la LDC, consistentes en presionar a determinadas agencias de viajes clientes de la denunciante, que ofertan el producto turístico “Vuelta a la Isla”, para que contratasen el trayecto marítimo de la excursión turística con la naviera denunciada, si querían tener la garantía de obtener plazas (cupos) en horarios preferentes para el tramo de dicha excursión que se realiza en tren.

2. - Después de realizar una amplia investigación reservada, por Providencia de 12 de abril de 2005, el Servicio acordó la incoación de expediente sancionador contra la denunciada “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller,

   S.L. (Barcos Azules)” y “Ferrocarril de Sóller, S.A.”, concesionaria de la línea de ferrocarril que une la ciudad de Palma de Mallorca y la localidad de Sóller.

   Una vez instruido el expediente sancionador, éste fue remitido por el Servicio y tuvo entrada en este Tribunal con fecha 6 de abril de 2006. En el Informe del Servicio que acompaña al expediente remitido y al que alude el art. 37.3 LDC, se considera como hechos acreditados, entre otros y de forma resumida:

   2.1.- Que el área de Sóller es un enclave de gran interés turístico, y su recorrido es uno de los productos estrella ofrecido por casi todas las agencias de viajes y mayoristas que operan en la Isla de Mallorca.

   2.2.- Que entre esos productos turísticos ofertados se encuentra la excursión marítima intermodal “Vuelta a la Isla”. Se trata de un recorrido turístico entre Palma-Sóller-La Calobra (o en sentido contrario) que, con algunas pequeñas variaciones dependiendo de la agencia organizadora, se realiza combinando autobús, tren y barco. Para la realización de los tramos en autobús y barco de este viaje combinado, las agencias disponen de varios operadores. En particular, para el trayecto marítimo (Puerto de Sóller-La Calobra o La Calobra-Puerto de Sóller) disponen de los barcos de las sociedades denunciante (“Tramontana S.A.”) y denunciada (“Barcos Azules”), pero para realizar el tramo en tren necesariamente deben contratar con “Ferrocarril de Sóller S.A.”, concesionaria en exclusiva de la línea del ferrocarril de Sóller desde 1908. Todas las agencias que ofrecen esta excursión turística consultadas por el Servicio incluyen un tramo en tren, por lo que se considera parte integrante de este singular producto.

   2.3.- Que F. J. M. M. y O. M. M. son socios, administradores solidarios y únicos apoderados de la naviera denunciada “Barcos Azules”. Ambas personas fueron elegidas el 19 de noviembre de 2002 miembros del Consejo de Administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.”, y F. J. M., además, Presidente del mismo. Más tarde, el 30 de enero de 2003 O. M. es elegido Consejero Delegado mancomunado, y cuando el 24 de septiembre de 2003 se crea la Comisión Ejecutiva dentro del Consejo de Administración, ambos son nombrados miembros, uno en calidad de Presidente y el otro (O. M.) en calidad de consejero de la Comisión ejecutiva que asume todas las facultades del Consejo de Administración.

   2.4.- Que a partir de la entrada de los citados hermanos M. M. en el órgano de administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.” comenzaron a producirse una serie de presiones por parte de estas dos personas sobre los gerentes y responsables de diversas agencias de viajes que, hasta ese momento, habían formado parte de la cartera de clientes de la naviera denunciante “Tramontana S.A.”.

   2.5.- Que a través de diversas cartas y de un correo electrónico remitidos por representantes de agencias de viajes al representante de “Tramontana S.A.”

   (aportadas por ésta al expediente), así como de las declaraciones realizadas por algunas de las agencias de viajes a requerimiento del Servicio, se ha podido constatar que F. J. M. y O. M. se dirigieron a diversas agencias de viajes con el objeto de condicionar la obtención de plazas, horarios y precios favorables a la contratación del transporte marítimo con “Barcos Azules”, igualmente administrada y legalmente representada por ambas personas. La veracidad de estos hechos se corrobora en el escrito firmado por F. J. M., en representación de “Barcos Azules”, enviado a la agencia “Viajes Soltour”

   anunciando los precios para la temporada 2004/2005, en el que se afirma “…En los cupos de tren, tendréis garantizado el viaje por la mañana, salvo causas de fuerza mayor o por acuerdo de ambas partes…”. Prácticamente la misma frase se encuentra en la carta enviada por “Barcos Azules” a la misma agencia “Viajes Soltour” anunciando los precios para la temporada siguiente 2005/2006, y en la que se afirma “…En los cupos tendréis garantizado el viaje por la mañana, salvo causas de fuerza mayor o por acuerdo de ambas partes”. (folios 825 y 861 del expediente del Servicio). Todavía más, el contenido de estos documentos es coincidente con el que el mismo F. J. M., en representación de “Ferrocarriles de Sóller SA”, envió a “Viajes Soltour”

   comunicándole la tarifa a aplicar para la temporada 2005/2006 (folio 941).

   2.6.- Que de las cartas dirigidas por las Agencias a la denunciante y de las declaraciones realizadas por éstas a petición del Servicio, la práctica denunciada de subordinar los horarios y plazas del trayecto en tren de la excursión “Vuelta a la Isla” ha tenido como consecuencia que determinadas agencias de viajes han dejado de ser clientes de “Tramontana S.A.” para pasar a serlo de “Barcos Azules”. Así resulta también de la lista de clientes aportada por la denunciada, en la que entre otras 70 agencias figuran: Viajes Barceló S.L., Viajes San Francisco S.A., Viajes Franco Española S.A., Viajes Mijura S.A., Viajes Soltour S.A., Viajes Honderos S.L., Viajes Trans World

   S.A.. Todas ellas anteriores clientes de “Tramontana S.A.”.

3. - El mismo día en que está fechado el Informe Propuesta (4 de abril de 2005) tuvo entrada en el Servicio escrito remitido por el representante de la denunciante “Tramontana S.A.” solicitando la proposición a este Tribunal de la adopción de las siguiente medida cautelar:

   “…Que se requiera a Ferrocarril de Sóller SA y Excursiones Marítimas Puerto de Sóller SL a que cesen en su conducta de subordinar la concesión, en la excursión vuelta a la Isla, de plazas u horarios en el tren de Sóller a la contratación con la mercantil Excursiones Marítimas Puerto de Sóller SL

   (Barcas Azules)…”

4. - El Servicio considera que se cumplen todos los requisitos que establece el art. 45 LDC para proponer al Tribunal al adopción de medidas cautelares. En particular, y en relación con el requisito material del “periculum in mora”

   advierte que, dado el momento procedimiental en que se encontraba el expediente sancionador, no ha podido contrastar las afirmaciones realizadas por la denunciante en su escrito de alegaciones de 30 de marzo de 2005, en el sentido de que “Ferrocarril de Sóller S.A.” había aprobado un incremento de las tarifas aplicadas desde 2005 al 1 de abril de 2006 evaluado por ella en el 47%, y que O. M. había estado contactando con diferentes destinatarios para ofrecerles un incremento de sólo el 4% si contrataban con “Barcos Azules” como proveedor marítimo. Con esta salvedad, el Servicio propone al Tribunal:

   “Que se adjunte la medida cautelar consistente en requerir a “Ferrocarril de Sóller SA” y a “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller SL” para que cesen en su conducta de subordinar la concesión de las plazas de tren en el tramo ferroviario de la excursión “Vuelta a la Isla” a la contratación del tramo en barco con la entidad “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller SL”.

5. - El día 20 de abril el Tribunal dictó Providencia en la que se concedía plazo a los interesados para que pudieran formular alegaciones, lo cual realizaron tanto las denunciadas “Ferrocarriles de Sóller, S.A.” y “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller, S.L. (Barcos Azules)”, como la denunciante “Tramontana SA”. En sus respectivos escritos alegaron cuanto en su derecho convino en orden a la procedencia de la no adopción de la medida cautelar (los primeros), o bien su procedencia (la última).

   5.1.- En las amplias alegaciones del representante de “Ferrocarril de Sóller SA” se afirma que no concurren los requisitos cumulativos necesarios para la adopción de medidas cautelares. Así, en primer término, se sostiene que no concurre el requisito material del fumus boni iuris por cuanto el Servicio basa la existencia de este requisito en la supuesta infracción del art.1 LDC, y el Tribunal en la Providencia de admisión a trámite y nueva calificación de 20 de abril de 2006 (adoptada en el expediente principal 611/06) ha manifestado su disconformidad con tal calificación jurídica “sobre la que se basa la medida cautelar solicitada”, de lo que se deriva “la verosimilitud del carácter infundado de la calificación jurídica del Servicio”. A mayor abundamiento, este interesado también alega que el Servicio no ha probado la existencia de ningún acuerdo restrictivo de la competencia entre “Ferrocarril de Sóller S.A.”

   y “Barcos Azules”. Primero, porque las manifestaciones y escritos de dos (de las cuatro) agencias de viajes que afirman haber recibido las presiones denunciadas carecen del menor valor probatorio: las de “Viajes Honderos” por ser una sociedad indirectamente controlada por el socio mayoritario de “Tramontana S.A.”, y la de la agencia “Viajes RTS, S.A.” por existir un contencioso entre ella y “Ferrocarril de Sóller SA” por una deuda pendiente de pago de la que sería acreedora ésta última. Segundo, porque las declaraciones de las cuatro agencias sobre las que basa su imputación el Servicio no serían representativas del amplio universo de agencias y touroperadores activos en la Isla de Mallorca. Tercero, porque del hecho de haber realizado publicidad conjunta en medios especializados no puede deducirse la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, sino a lo sumo un régimen de cooperación comercial entre “Ferrocarril de Sóller S.A.” y “Barcos Azules”.

   La representación de “Ferrocarril de Sóller S.A.” igualmente rechaza que se puedan adoptar medidas cautelares por supuesta infracción del art. 6 LDC.

   Aduce que la Providencia de admisión a trámite y nueva calificación, por la que el Tribunal ha considerado que los hechos objeto del expediente sancionador pueden constituir una infracción del art. 6 LDC, “no es en modo alguno motivo suficiente para considerar acreditada la existencia de fumus boni iuris en el presente expediente”, y de proceder de esta forma el Tribunal “provocaría indefensión a Ferrocarril de Sóller y sería contrario al principio de accesoriedad”. No obstante, a mayor abundamiento y a continuación, “Ferrocarril de Sóller S.A.” argumenta que carece de posición de dominio en el mercado relevante “de excursiones de un día en la Isla de Mallorca” e incluso en el mercado relevante constituido por la excursión “Vuelta a la Isla”, que sólo acepta a afectos meramente dialécticos. En este último mercado, “Ferrocarril de Soller S.A.” estaría expuesto a la “importante competencia que implica el transporte de dichos viajeros por autocar”, como así probaría la carta remitida por la propia denunciante al Consejo de Administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.” el 19 de abril de 2006, donde afirmaría que: “Los Touroperadores, si se ven precisados a prescindir del servicio del tren, para realizar la excursión de “Vuelta Isla”, no dudarán en hacerlo. De hecho, son ya, varios de ellos los que se han visto obligados, debido a las circunstancias, anteriormente mencionadas, en prescindir de dicho servicio, realizando la excursión con autocar y barco” (Este documento no figura en el expediente).

   Unas afirmaciones que se confirmarían con el folleto de la agencia “Viajes San Francisco” donde figura la oferta de la excursión “Vuelta a la Isla” sin tren o con tren. Además de estas consideraciones, también se alega que el significativo poder de negociación del que disponen las agencias y touroperadores como demandantes de este producto impide que “Ferrocarril de Sóller S.A.” pueda ostentar una posición de dominio en el mercado de la excursión “Vuelta a la Isla”.

   Respecto al requisito del periculum in mora, la representación de “Ferrocarril de Sóller S.A.” niega que concurra en este caso, argumentando en resumen que la denunciante ha esperado casi dos años desde la interposición de la denuncia ante el Servicio (julio de 2004) para proponer la adopción de medidas cautelares (marzo de 2007), como en la ausencia de perjuicios graves a Tramontana por la supuesta conducta infractora como demostraría la citada carta enviada a “Ferrocarril de Sóller S.A.” afirmando que los hechos denunciados provocarían el desvío de la demanda de las agencia desde el tren hacia el autobús. Por último, se alega que la medida cautelar propuesta por el Servicio excede del límite temporal establecido en el art. 45 LDC, y que sería necesario exigir fianza que se estima debe fijarse en un millón de Euros.

   5.2.- Por la representación de la denunciada “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller S.L. (Barcos Azules)”, en primer término, también se alega la ausencia de los dos requisitos materiales necesarios para adoptar medidas cautelares en base a la infracción del art. 1 LDC: la apariencia de buen derecho y el peligro de demora de la resolución del expediente principal.

   Sumariamente, se argumenta la ausencia de fumus bonis iuris negando que el Servicio haya demostrado la existencia de un acuerdo entre las sociedades denunciadas contrario al art. 1 LDC y denunciando una defectuosa valoración por el Servicio de la información que consta en el expediente. Por lo que hace al requisito del periculum in mora se alega que la demora excesiva que sufre el expediente principal sólo es imputable al Servicio y, por tanto, la adopción de la medida cautelar supondría una vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima que deben presidir las actuaciones de la Administración Pública. Alega también que no se estaría produciendo ningún perjuicio serio a Tramontana (“que sigue operando normalmente”) por cuanto esta sociedad, en la carta dirigida al Consejo de Administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.”

   habría reconocido que la excursión “Vuelta a la Isla” se puede hacer perfectamente sin contar con el Ferrocarril, incluso sin los propios barcos, por carretera y a través del autobús.

   En segundo término, se niega la posibilidad de adoptar medidas cautelares en base a la infracción del art. 6 LDC, por cuanto el expediente sancionador se ha instruido sobre la base de una supuesta infracción del art. 1 LDC, y “pretender mantener dichas medidas en base a un cambio de calificación sin justificar supondría una clara violación del art. 24 de la Constitución”. Pero además se niega que Barcos Azules tenga posición de dominio en el mercado relevante del “transporte marítimo en donde BARCOS AZULES Y

   TRAMONTANA, S.A. son la únicas empresas que trasladan pasajeros desde el Puerto de Sóller”.

   En tercer lugar, se alega por la representación de Barcos Azules defectos formales en las medidas cautelares propuestas por el Servicio, consistentes en que no se fija plazo de duración ni fianza, y en que la medida propuesta puede causar perjuicios irreparables para su representada así como una vulneración de derechos fundamentales.

   Por último y conforme a lo alegado, terminan solicitando que no se adopte medida cautelar alguna y, en su defecto, que se fije la fianza de un millón de euros, y que se celebre prueba testifical consistente en citar a los representantes legales de varias agencias de viajes que han declarado en el expediente.

   5.3.- La representación de la denunciante “Tramontana S.A.” ha utilizado este trámite procesal para aportar una serie de documentos que, a su juicio, prueban: 1) un significativo aumento de los precios para la temporada 2006/2007 (iniciada el pasado mes de abril) respecto de la anterior; 2) la conducta de “Ferrocarril de Sóller S.A.” y “Barcos Azules” de reservar para sus clientes las suficientes plazas en los mejores horarios pudiendo de esta forma cumplir su programa con un solo barco de ida y vuelta, cuando ella tiene que utilizar dos barcos; y 3) el importante perjuicio que puede causarle si como consecuencia de esa conducta alguna de sus agencias deja de contratar con ella el trayecto marítimo del viaje turístico “Vuelta a la Isla”. Por ello solicita que se adopte la medida cautelar propuesta y se practique la prueba testifical solicitada en su escrito de 22 de marzo pasado, a fin de acreditar que desde el último aumento de tarifas O. M. ha realizado llamadas telefónicas ofreciendo a distintas agencias un incremento notablemente inferior al acordado a aquellas que contratasen el trayecto marítimo con “Barcos Azules”.

   5.4.- Por escrito de 17 de mayo de 2006 F. J. M. M. manifiesta, entre otras alegaciones que no corresponde substanciar en este expediente de medidas cautelares, su oposición a la adopción de la medida cautelar objeto de este expediente que únicamente sustenta en la afirmación que no haber tenido lugar la conducta que se imputa.

6. - Con estos antecedentes, el Pleno del Tribunal deliberó y falló el 18 de mayo de 2006 sobre la adopción de la medida cautelar propuesta, delegando en el Vocal-Ponente la redacción de la presente Resolución.

7. - Son interesados:

   - “Ferrocarriles de Sóller, S.A.”

   - “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller, S.L. (Barcos Azules)”

   - “Tramontana, S.A.”

   - F. J. M. M.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El art. 45 LDC prevé la adopción de medidas cautelares cuando resulten necesarias para asegurar “la eficacia de la resolución” que en su día se dicte en el procedimiento sancionador principal. Esta garantía se busca mediante un procedimiento especial, como el de medidas cautelares, cuyo objetivo es lograr una cierta anticipación limitada de los efectos de la resolución del expediente sancionador, que sólo es procedente cuando de la información disponible se desprende como verosímil que los hechos denunciados constituyen una infracción de alguna de las prohibiciones establecidas por la LDC, derivando de la misma unas consecuencias contrarios al interés público protegido por la Ley, que son de imposible o muy difícil reparación a posteriori, resultando así necesaria la medida cautelar para evitar un daño irreparable al interés público protegido por la Ley: el buen funcionamiento o funcionamiento en libre competencia del mercado

   (Resolución dictada en el Expte. MC 17/96, Ford).

   Para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar propuesta por el Servicio es necesario analizar si concurren los presupuestos subjetivos, materiales y formales que establece el art. 45 LDC, tal y como han sido interpretados por el Tribunal en sus anteriores resoluciones sobre medidas cautelares. Con este fin, recordamos que tales presupuestos para la adopción de una medida cautelar son: a) Que se haya incoado por el Servicio el correspondiente expediente sancionador (principio de accesoriedad); b) que se aprecie prima facie en el expediente que las conductas objeto del mismo son anticompetitivas (principio de apariencia de buen derecho); c) Que esas conductas están causando perjuicios al mercado que, si no se atajan de inmediato, pueden restar eficacia a la Resolución que se dicte en el expediente principal (principio de peligro en la demora); d) que exista una propuesta del Servicio, bien de oficio bien a instancia de los interesados; e) que se dé audiencia a los interesados (principio contradictorio); f) que se adopten en un plazo muy breve y con simplificación de trámites

   (procedimiento sumario y de urgencia); g) que la medidas adoptadas no ocasionen perjuicios irreparables ni violen derechos fundamentales, además, que exista la posibilidad de exigir fianza a quien haya solicitado la medida cautelar (principio de equilibrio); y h) que el plazo para el que se concedan las medidas cautelares no exceda de seis meses. (Resoluciones dictadas en el Expte. MC 17/96 Ford y en el Expte. MC 19/96, Aenor).

   SEGUNDO.- De los anteriores antecedentes de hecho se deduce la concurrencia de todos los requisitos que establece el art. 45 LDC.

   Pese a que la medida cautelar se solicita formalmente en el marco del expediente sancionador 611/06, las sociedades denunciadas alegan que su concesión en base a la supuesta vulneración del art. 6 LDC (conforme al contenido de la Providencia del Tribunal de admisión a trámite del expediente sancionador, de 20 de abril de 2006), supondría una infracción del principio de accesoriedad, por cuanto el expediente sancionador principal ha sido instruido por el Servicio sobre la base de que las conductas denunciadas eran contrarias al art. 1 LDC. Es cierto que este Tribunal ha resuelto que este principio no sólo tiene un carácter formal, sino que también presupone que las medidas cautelares deben estar en relación con aquello que se dilucida en el expediente principal, de forma que no pueden versar ni extenderse a cuestiones diferentes a las que se refiere el expediente principal (Resolución dictada en el Expte. MC 19/96, Aenor). Pues bien, si comparamos los hechos denunciados y controvertidos por las partes en el expediente sancionador con el contenido de la medida cautelar solicitada, se observa con claridad que lo que se solicita como medida cautelar es, sin más, la cesación en la conducta denunciada, prima facie, restrictiva de la competencia. Por tanto, la medida cautelar solicitada está directamente relacionada con la cuestión debatida en el expediente principal y no excede su ámbito, por lo que sólo cabe concluir que en el presente caso se respeta plenamente el principio de accesoriedad.

   TERCERO.- Las denunciadas niegan que exista apariencia de buen derecho

   o, mejor, apariencia de que se ha cometido un ilícito antitruts (fumus delicti commissi), por cuanto ni existe infracción del art. 1 LDC (como ha imputado el Servicio), ni tampoco infracción del art. 6 LDC, como apunta el Tribunal en su Providencia de admisión a trámite del expediente principal. Añaden que la adopción de medidas cautelares en base al art. 6 LDC les causaría indefensión, porque no han tenido ocasión de alegar convenientemente acerca de las razones en que se fundaría tal imputación de abuso de posición dominante; es decir, que el Tribunal no puede adoptar la medida cautelar propuesta en base a la infracción del art. 6 LDC porque provocaría indefensión a las sociedades denunciadas.

   Estas alegaciones deben rechazarse por infundadas. En primer lugar, conforme a la doctrina de este Tribunal, la concurrencia de este fundamental requisito del fumus boni iuris o fumus delicti commissi exige la concurrencia de una infracción de la LDC (cuya existencia o inexistencia declarará de forma definitiva en la vía administrativa la Resolución que ponga fin al expediente sancionador o principal), en términos de verosimilitud o posibilidad a partir de la información de que se dispone en el expediente sancionador y en el accesorio de medidas cautelares, sin que se pueda pretender que exista prueba de la misma sin ningún género de dudas; es decir, debe existir una cierta seguridad respecto de la existencia de los hechos denunciados y de su aparente prohibición por la LDC, siendo la libre competencia en el mercado el derecho objeto de la tutela cautelar regulada en el art. 45 LDC (Resolución dictada en el Expte. MC 1/90: “La finalidad primordial de las medidas cautelares que se regulan en el artículo 45 de la Ley 17/1989 de Defensa de la Competencia, es la protección del orden público económico mediante la defensa de la competencia en el mercado”). En el presente caso, al haberse formulado la solicitud de medidas cautelares al final de la tramitación de expediente sancionador ante el Servicio, existe en el expediente información documental suficiente para afirmar que es verosímil que la conducta denunciada existe que resulta prohibida por nuestro Derecho de defensa de la competencia, al ser objetivamente apta para restringir de forma apreciable la competencia entre las dos navieras que operan desde el puerto de Sóller.

   “Ferrocarril de Sóller S.A.” niega valor probatorio a las declaraciones de dos agencias (Viajes Honderos y Viajes RTS, S.A.), y que las manifestaciones de cuatro agencias sean representativas del universo de agencias y touroperadores activos en Mallorca. Pero que “Viajes Honderos” esté controlada indirectamente por la naviera denunciante, y que exista controversia comercial entre “Viajes RTS” y “Ferrocarriles de Sóller”, no privan de por sí de veracidad a sus manifestaciones que, además, son coincidentes con las de otras agencias. Tampoco se puede aceptar la alegación de falta de representatividad de las declaraciones de cuatro agencias de viajes en relación con el total de las que operan en Mallorca, pues no se trata aquí de establecer el alcance subjetivo de la restricción de la conducta sino su veracidad en un procedimiento sumario como el de medidas cautelares. Una veracidad que parece corroborase con el contenido de los escritos enviados por la propia naviera “Barcos Azules” a la agencia “Viajes Soltour” garantizando el viaje por la mañana en el tren.

   En segundo lugar, no es conforme a derecho residenciar el requisito del fumus boni iuris en la infracción de un concreto precepto de la LDC, pues el art. 45 LDC permite al Servicio proponer al Tribunal la adopción de medidas cautelares en cualquier momento “una vez iniciado el expediente” que, conforme a lo dispuesto por el art. 36.1 LDC, será abierto por el Servicio cuando observe indicios racionales de existencia de “conductas prohibidas por esta Ley” (fumus delicti commissi). En consecuencia, el Servicio está facultado por la LDC para proponer al Tribunal la adopción de medidas cautelares antes de formular (y comunicar a las partes) el pliego de concreción de hechos y de realizar cualquier valoración o calificación jurídica de los mismos. Ello es así porque la apariencia de buen derecho reside en la razonable existencia prima facie de una conducta que resulta incursa en alguna de las prohibiciones de la LDC, o como ya dijo hace tiempo este Tribunal: el requisito del fumus boni iuris reside en la “…razonable probabilidad de que las conductas denunciadas que ha de enjuiciar aquella resolución final sean ciertas y constituyan infracciones de la LDC” (Resolución dictada en el Expte. 16/96 Material Eléctrico de Murcia), y no tanto en la calificación jurídica que inicialmente el Servicio pueda realizar de los mismos

   (Resolución dictada en el Expte. MC 10/96, Airtel/Telefónica).

   La calificación que realiza el Servicio en su labor instructora es siempre y necesariamente provisional hasta el momento de dictarse la resolución definitiva, como claramente se deduce del art. 43.1 LDC, que permite al Tribunal recalificar los hechos en el momento procesal inmediatamente previo a dictar resolución. Precisamente porque en esta fase del proceso las partes ya habrán formulado sus conclusiones o ya se ha celebrado la vista, es por lo que este precepto legal ordena al Tribunal oír al Instructor y someter la nueva calificación a los interesados para que formulen alegaciones, si estima “que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por el Servicio, al ser susceptible de otra calificación”, suspendiendo el plazo para resolver. En el caso que nos ocupa, el Tribunal ha entendido en el momento de recibir el expediente y resolver sobre su admisión a trámite que los hechos denunciados pueden, eventualmente, incardinarse en la prohibición de conductas abusivas del art. 6 LDC. Una valoración que realiza a la vista de la información que obra en el expediente recibido del Servicio, y que se fundamenta en los hechos considerados probados por éste, que prima facie parecen indicar que la coordinación del comportamiento en el mercado de “Barcos Azules” y “Ferrocarril de Sóller SA”

   más que responder a la existencia de un acuerdo, tácito o expreso, es fruto de una unidad de dirección económica que parecen ejercer los hermanos M.

   M. Es decir, aunque existe coordinación de conductas ésta no encajaría en la prohibición del art. 1 LDC, porque los propios hechos probados en el expediente (y que deben ser confirmados, si cabe, en la fase del procedimiento ante el Tribunal) parecen indicar que su origen no está tanto en un concierto de voluntades económicamente autónomas, como en el sometimiento de ambas compañías mercantiles a una misma dirección económica, razón por la que es necesario tener en cuenta la posible infracción del art. 6 LDC. Pero esta propuesta de nueva calificación, que realiza el Tribunal en su Providencia de admisión a trámite del expediente sancionador (frente a la que las partes podrán alegar y proponer las pruebas que tengan por conveniente en el expediente principal) no excluye necesariamente la realizada por el Servicio, pues es en la resolución definitiva del expediente sancionador donde el Tribunal debe optar entre una u otra infracción o ninguna. Por ello, hasta ese momento procesal dentro del expediente principal, cualquier valoración jurídica de los hechos es, necesariamente, provisoria.

   En definitiva, el Tribunal no puede aceptar la alegación de indefensión en este expediente de medidas cautelares que formulan estas dos sociedades, tanto porque una u otra calificación jurídica de la conducta no tiene relevancia sobre el daño al mercado que pudiera estar causando, ni tampoco sobre la medida cautelar por él propuesta a este Tribunal, al tiempo que entiende que es razonable considerar que las conductas imputadas son ciertas y resultan prohibidas por la LDC.

   CUARTO.- Existe también peligro en la demora de la resolución principal. A

   primera vista puede resultar extraño que la denunciante espere al cierre del periodo de instrucción para solicitar la adopción de medidas cautelares, cuando ella misma a lo largo del expediente ha estado manifestado que los hechos denunciados le han ocasionado perjuicios sensibles, a través de la pérdida de varios clientes que ha desembocado en la necesidad de prescindir para la excursión “Vuelta a la Isla” de dos buques. Las mercantiles imputadas en el expediente sancionador han utilizado este hecho para negar la concurrencia de este requisito del periculum in mora.

   Frente a esta alegación, en primer término, resulta obligado recordar que el art. 45 LDC no fija plazo para la solicitud y proposición de adopción de medidas cautelares (Resolución dictada en el Expte. MC 4/91, Retransmisión de imágenes televisivas de fútbol), pudiendo incluso ser solicitadas, propuestas y adoptadas cuando el expediente sancionador se esté tramitando ante el Tribunal (Resolución dictada en el Expte. MC 16/96 Material Eléctrico de Murcia). En segundo término, y en lo relativo a la noción del requisito del periculum in mora, importa señalar que el art. 45 LDC, en su párrafo 1º, afirma que el fundamento genérico de la tutela cautelar en este ámbito de la defensa de la competencia es “asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte” en el procedimiento sancionador principal, pero a seguir, en la letra a) del mismo precepto legal, se concreta que el Tribunal podrá adoptar, en particular, medidas cautelares consistentes en ordenes de cesación siempre que sean necesarias para “evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el expediente se refiere”. En consecuencia, en este expediente se trata de determinar, por una parte, si las conductas denunciadas pueden o están causando durante la tramitación del expediente sancionador un daño irreparable o de difícil reparación al bien jurídico libre competencia protegido por la LDC (el único relevante para la procedibilidad de una medida cautelar). Y, por otra parte, con el objeto de que la medida cautelar respete el principio de proporcionalidad o neutralidad, es preciso establecer si la orden de cesación en que consiste la medida cautelar solicitada es necesaria para evitar que se produzca ese daño al interés público relevante, de imposible o difícil reparación mediante la responsabilidad indemnizatoria.

   En su Informe-Propuesta el Servicio considera como hechos acreditados: 1) Que para la realización del tramo en barco de la excursión combinada “Vuelta a la Isla” que ofertan las agencias activas en la Isla de Mallorca éstas sólo tienen dos alternativas: los barcos de “Tramontana S.A.” o los barcos de “Barcos Azules”. 2) Que desde la entrada de los hermanos M. M. en el órgano de administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.” (concesionaria de la línea de ferrocarril por la que discurre el trayecto en tren del viaje combinado “Vuelta a la Isla”), esta sociedad a través de los citados administradores ha ejercido una serie de presiones sobre determinadas agencias consistentes en la subordinación de horarios y plazas en el ferrocarril de Sóller a la contratación del trayecto en barca de la excursión “Vuelta a la Isla” con “Barcos Azules”. 3) Que como consecuencia de estas presiones “Viajes Franco Española”, “Viajes Soltour”, “Viajes Barceló”, “Santa Raisen, “Viajes Trans World” o “Viajes Cesar y Helga” dejaron de ser clientes de Tramontana para pasar a figurar en la amplia lista de clientes de la naviera competidora “Barcos Azules”. (folios 1206 y s. del expediente del Servicio).

   “Ferrocarril de Sóller S.A.” niega que tenga posición dominante, bien en el mercado “de excursiones de un día en la Isla de Mallorca”, o incluso en el más reducido de la “excursión vuelta a la Isla”, y prueba de ello es que en la carta dirigida por la denunciante al Consejo de Administración de “Ferrocarril de Sóller S.A.” en abril de este año 2006, se afirmaría que “los touroperadores, si se ven precisados a prescindir del servicio del tren, para realizar la excursión “Vuelta a la Isla”, no dudarán en hacerlo. De hecho, son ya, varios de ellos, los que se han visto obligados, debido a las circunstancias anteriormente mencionadas, en prescindir de dicho servicio, realizando la excursión con autocar y barco”. (Esta carta no ha sido aportada al expediente). Una afirmación que se corroboraría con la fotocopia aportada de un folleto de “Viajes San Francisco” donde se oferta, con distinto precio, la “Vuelta a la Isla” con tren o sin tren. Estas alegaciones se relacionan con la compleja y delicada labor de delimitar el mercado relevante, que por razón del carácter sumario de este expediente accesorio de medidas cautelares no puede ni debe ser abordada en este momento procesal, en el que nuevamente insistimos lo relevante es que de lo instruido por el Servicio resulta razonable que los hechos denunciados son ciertos y pueden generar durante la normal tramitación del expediente sancionador principal un daño grave y de difícil reparación al interés público en que se mantengan las condiciones de competencia en el mercado en el que actúan las dos únicas navieras que ejercen su actividad desde el puerto de Sóller. En esta dirección, “Barcos Azules” alegó que la demora excesiva en la tramitación del expediente principal habría sido propiciada por la propia Administración, de modo que no se puede adoptar medida cautelar alguna sin infracción de los principios de buena fe confianza legítima. Este Tribunal no observa ninguna dilación indebida en la tramitación de un expediente compuesto por más de 1200 páginas, agrupadas en 5 tomos, muchas de la cuales recogen información que el Servicio ha tenido que obtener gracias a la cooperación demandada a numerosos terceros. No se observa, pues, infracción de los citados principios.

   Dicho esto, de los hechos que el Servicio considera acreditados se puede colegir que la conducta está causando un daño sensible al denunciante. Los documentos aportados por el propio denunciante en el trámite de audiencia que prescribe el art. 45 LDC parecen confirmar que la conducta denunciada existe e incluso puede haberse agravado mediante la subordinación de la concesión de un descuento importante sobre la nueva tarifa aprobada para la temporada 2006/2007 (aplicable desde el pasado mes de abril y que comporta un notable incremento respecto de la anterior) a la contratación del trayecto marítimo con “Barcos Azules”. Una conducta que, de tener éxito y a la vista del volumen de negocio que parecen mantener las agencias que permanecen como clientes de la denunciante en relación con el producto “Vuelta a la Isla”, agravarían sensiblemente los perjuicios para la denunciante.

   Pero estos daños, aun pudiendo ser importantes, no justificarían la adopción de la medida cautelar solicitada, porque siempre se podrían cuantificar con más o menos dificultad y resarcir a través de la responsabilidad indemnizatoria. No sucede lo mismo con el daño a la libre competencia, que aquí se manifiesta en el riesgo aparentemente cierto de que durante la tramitación del expediente desaparezca del mercado la única competidora de “Barcos Azules”. Un daño que es especialmente grave cuando es causado por operador dominante y que por su naturaleza es de difícil o imposible reparación mediante la responsabilidad indemnizatoria (Resolución dictada en el Expte. MC 10/96, Airtel/Telefónica y en el Expte. MC 27/98 Igualatorio Médico Vizcaya).

   Se cumple, pues, este presupuesto, y quedaría por observar si la medida cautelar solicitada resulta necesaria y proporcionada. A este respecto, el Servicio propone que se requiera a las denunciadas para que cesen en su conducta de subordinar la concesión de plazas y horarios en el tren en el que se realiza el trayecto ferroviario de la excursión “Vuelta a la Isla” a la contratación del tramo en barco con la entidad “Barcos Azules”. Esta es la conducta denunciada, que se considera acreditada por el Servicio, y cuya persistencia durante el tiempo que dure el procedimiento sancionador puede generar ese grave daño al interés público protegido por la LDC, y que en este expediente se concreta en el riesgo de desaparición del único competidor; en definitiva, el riesgo de que este mercado se sustraiga del régimen de libre competencia en claro perjuicio para los usuarios. Así las cosas, la orden de cesación en los términos propuestos por el Servicio es necesaria para poner fin al daño y no resulta desproporcionada a este fin.

   QUINTO.- En relación con los restantes requisitos formales y subjetivos que deben concurrir para la adopción de medidas cautelares, la simple lectura de los antecedentes de hecho de esta Resolución permite concluir que se cumplen, no siendo atendibles las alegaciones de las denunciantes.

   En lo que atañe a la facultad del Tribunal de imponer al solicitante la prestación fianza, no procede en este caso que se exija como así demandan las sociedades imputadas. Dada la naturaleza de la medida cautelar propuesta, consistente en una orden de cesación en una conducta que se considera prima facie contraria a la LDC, y que por encima es negada por las sociedades denunciadas, este Tribunal considera que no es factible que genere perjuicio alguno a “Ferrocarril de Sóller S.A.”.

   En lo que respecta a la vigencia temporal de toda medida cautelar, aunque es cierto que el Servicio no fija su duración, puesto que el daño que se quiere evitar resulta de la necesaria demora en la obtención de una resolución definitiva del expediente sancionador, y de conformidad con el tiempo de duración que fija el art. 45.6 LDC, este Tribunal considera que la medida cautelar propuesta debe acordarse por seis meses cesando, en todo caso, en el momento en que recaiga Resolución en el expediente principal y ésta resulte ejecutiva. Ahora bien, como ha venido entendiendo este Tribunal, si transcurrido el plazo de vigencia de la medida cautelar acordada no hubiera recaído Resolución en el expediente principal, se podrá promover un nuevo expediente de medidas cautelares.

   SEXTO.- No procede admitir las pruebas testifícales propuestas por las partes debido al carácter sumario y urgente de este procedimiento de medidas cautelares.

   SÉPTIMO.- Para el debido aseguramiento del cumplimiento de la medida cautelar que se acuerda en esta Resolución, y teniendo en cuanta la gravedad de las conductas aparentemente concurrentes, el Tribunal estima que debe establecerse una multa coercitiva de 600 Euros por día en el caso en que se incumpla total o parcialmente (art. 45.4 en relación con el art. 11 LDC). Esta multa se impondrá a cada uno de los interesados que incumpla la medida.

   VISTOS los artículos mencionados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO

   Primero: Acordar, sin prestación de fianza y por un plazo de seis meses, la adopción de la medida cautelar consistente en ordenar a “Ferrocarril de Sóller, S.A.” y a “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller, S.L.” que cesen en su conducta de subordinar la obtención de horarios, plazas y descuentos sobre la tarifa vigente del tren en el tramo ferroviario de la excursión “Vuelta a la Isla” a la contratación del tramo en barco con la naviera “Excursiones Marítimas Puerto de Sóller, S.L. (Barcos Azules)”.

   Segundo: La presente medida cautelar deberá ser cumplida en el plazo de diez días siguientes a la notificación de esta Resolución a los interesados.

   Tercero: Imponer a cada uno de los obligados que incumplan la medida cautelar acordada una multa coercitiva por importe de 600 Euros por cada día de retraso.

   Cuarto: Ordenar al Servicio (art. 31.b LDC) que vigile el cumplimiento efectivo de esta medida cautelar. A estos efectos, y sin perjuicio de otras comprobaciones de oficio, el Servicio notificará la presente Resolución a la “Agrupación Empresarial de Agencias de Viajes de Baleares” (AVIBA”) con el objeto de que, al amparo de lo establecido en el art. 32. 1 y 2 LDC, colabore con el Servicio poniendo en conocimiento de las agencias de viajes y mayoristas asociadas que oferten la excursión “Vuelta a la Isla” la medida cautelar acordada en esta Resolución, e informándole del cumplimiento de esta obligación de colaboración.

   Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante a Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.