SAN, 24 de Enero de 2003
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2003:4078 |
| Número de Recurso | 220/2000 |
FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA MARIA NIEVES BUISAN GARCIA EDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil tres.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 220/2000 se tramitan a
instancia de DAYAX SA PUBLICIDAD Y MARKETING representado por el Procurador Dª PALOMA
ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 15 de febrero de 2000, por el concepto de desestimación del recurso de reposición
interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2000 que impuso sanción a la entidad recurrida,
y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Señor Abogado
del Estado, siendo la cuantía de 10.000.001 pts (60.101,22 euros).
Se interpone recurso contencioso administrativo por los mencionados anteriormente frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Señor Abogado del Estado.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en plazo legal formuló escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda, consta literalmente. Dentro del plazo legal la Administración demandada formuló a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que estimó oportuno.
Se recibió el juicio a prueba.
Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo para lo que se acordó señalar el día 22 de enero de 2003.
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Señor D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA.
Son hechos esenciales para la solución del litigio los siguientes:
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- El 22 de febrero de 1999 tuvo entrada en la APD denuncia formulada por D Humberto, poniendo en conocimiento de la Agencia que recibía publicidad de distintas entidades, teniendo la sospecha de que usaban sus datos censales, pues la publicidad se recibía como la misma errata obrante en el censo (en el censo contaba como nombre "Fracisco"). Consta certificación del Excmo. Ayuntamiento de las Rozas (folio 34) en la que se aprecia el error indicado. Asimismo consta documento emitido por la Oficina del Censo Electoral en el mismo sentido (folio 171).
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- La APD se dirigió, en uso de lo establecido en el art 39 LO 5/1992, a las entidades a las que se refería la publicidad. La entidad NISSAN MOTOR ESPAÑA SA contestó al requerimiento indicando que la campaña a la que se refería la denuncia fue encargada a DAYAX SA, que fue la responsable del diseño de la campaña y ejecución, así como de la búsqueda de los destinatarios del mailing a los que se dirigió la campaña junto con la Cia. MARKIMPACTO. Asimismo se dice que según les había informado DAYAX se obtuvo la base de datos utilizada para la campaña de PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA. A dicho escrito se acompañaba documentación justificándolo (folio 35).
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- Realizada visita de inspección a PDM MARKETING Y PUBLICIDAD SA, se observó que en el fichero "personas" constaban lados del recurrente (folio 50).
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- LA APD decidió con base a lo anterior proceder a dictar acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador contra PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA, DAYAX SA y MARKIMPACTO SL. La Resolución se dictó el 14 de julio de 1999 y se notificó a DAYAX SA en su domicilio de la C/ Bellerguard de Barcelona el 19 de julio de 1999. El 22 de julio consta diligencia en la que se dice que Dª. María del Pilar se presentó en la APD al objeto de examinar y llevarse copias de los documentos del expediente en nombre de DAYAX.
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- El 29 de julio de 1999 se presentaron conjuntamente alegaciones en nombre de DAYAX SA y MARKIMPACTO SL. A las alegaciones adjuntaba fotocopia de factura emitida por PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA a MARKIMPACTO SL (folio 129) alquilando datos y una factura girada por GIROMAIL SAL a Dinámica de Negocio SL (folio 130). Se hacía constar que a efectos de notificaciones la misma se debía realizar a Osborne Clarke Europe-DS, con domicilio en la Avda. Diagonal de Barcelona.
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- Transcurrido el período probatorio se remitió escrito al domicilio de MARKIMPACTO SL (no al designado) concediendo plazo de quince días para alegaciones (folio 179). El 28 de octubre la representación de MARKIMPACTO SL y DAYAX SA se presentó con el objeto de examinar la documental existente (folio 182). Presentándose alegaciones conjuntas y sin hacer referencia alguna a que la notificación se hubiese realizado en domicilio distinto al indicado.
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- Se formula propuesta de resolución notificada al domicilio de DAYAX SA el 7 de diciembre de 1999 (folio 235). El 9 de diciembre se presentó la representación de DAYAX SA y MARKIMPACTO para conocer el estado del expediente. Se les informó que ya existía propuesta de Resolución. Como el representante de las entidades manifestó que no se les estaban remitiendo las notificaciones al domicilio indicado, se procedió a notificar las mismas en el acto y se les indicó que el plazo se computaba desde esta notificación (folio 248). Presentándose escrito de alegaciones a la propuesta de resolución.
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- El 10 de enero de 2000 se dictó Resolución por el Director de la APD. En dicha Resolución se declara probado que en la campaña NISSAN MOTOR ESPAÑA esta entidad contrató la campaña publicitaria con DAYAX SA, que fue la responsable del diseño de la campaña y de su ejecución. DAYAX obtuvo la base de datos de la campaña a través de PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA. A su vez DAYAX encargó a MARKIMPACTO el envió del mailing y la atención telefónica.
En la citada Resolución se afirma que PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA cedió a DAYAX datos de carácter personal, segmentados de un grupo de personas y obtenidos del Censo Electoral.
Se afirma que NISSAN encargó la campaña a DAYAX SA, que fue la responsable de su diseño y ejecución, así como de la búsqueda de los destinatarios del mailing. A su vez DAYAX encargó a la entidad MARKIMPACTO SL todo lo referente a la creación de la base de datos, su instalación, segmentación geográfica por zonas especificadas,.. adquiriendo los datos a PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA. Por ello entiende la Agencia que DAYAX es la responsable de la campaña publicitaria, para la cual PDM cedió los datos, segmentándolos MARKIMPACTO con base a lo solicitado por el cliente. Entendiendo que el responsable del tratamiento de los datos es la empresa DAYAX que asumió la realización total de la campaña publicitaria, subcontratando parte del proyecto con MARKIMPACTO, siendo aplicable a la relación entre estas dos empresas lo establecido en el art 27 de la LO 5/1992.
Asimismo se dice que en la pág 41 consta documento del que se infiere que MARKIMPACTO si segmento datos cedidos por PDM, procediendo a su tratamiento: se habla de creación de Layout de base de datos; instalación de base de datos, segmentación geográfica por zonas, etc. Asimismo explica la resolución el tratamiento diferente dado a CITIBANK y AEGON. Concluyendo con la imposición a DAYAX SA de una multa de 10.000.0001 pts por infracción del art 6.1 de la LO 5/1992, en relación con los arts 44.3.d) y 44.2 de la misma norma.
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- La APD volvió a notificar la Resolución al domicilio de DAYAX en Barcelona, no al designado a efectos de notificaciones, constando en el acuse de recibo la expresión "rehusado 13.1.2000". El 17 de enero la representación de DAYAX presentó escrito solicitando el archivo de las actuaciones y solicitaba la emisión de certificado declarando la caducidad del expediente. El 19 de enero de 2000 se recibió notificación en el domicilio indicado a efectos de notificaciones. Interponiéndose recurso de reposición.
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- La APD por Resolución de 3 de febrero de 2000 desestimó la solicitud de caducidad y desestimó el recurso de reposición por Resolución de 15 de febrero de 2000 desestimó el recurso de reposición. La notificación de estas resoluciones se realizó en el domicilio indicado.
Conviene comenzar por indicar que en relación con los mismos hechos hemos dictado la SAN (1ª) de 13 de septiembre de 1999 (Rec 273/2000 ). En concreto en dicha sentencia analizamos la corrección de la sanción impuesta a PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA por tratar datos extraídos del censo del mismo denunciante. En dicha sentencia se razonó con extensión que la utilización de datos procedentes del censo sin el consentimiento del interesado constituía una violación del art 6 de la LO 5/1992, como sostuvo la Agencia de Protección de Datos.
Una vez realizada la precisión anterior debemos analizar los distintos...
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