SAN, 28 de Diciembre de 2005
| Ponente | ERNESTO MANGAS GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2005:7628 |
| Número de Recurso | 792/2003 |
ERNESTO MANGAS GONZALEZ JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO ANA ISABEL MARTIN VALERO TOMAS GARCIA GONZALO
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil cinco.
Visto el recurso contencioso-administrativo nº 792/2003 que ante esta Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar
Cermeño Roco, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE FARMACIA
DE MADRID (ADEFARMA), frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr.
Abogado del Estado, contra la Orden SCO/2958/2003, de 23 de octubre(BOE núm. 256, de 25 de
octubre de 2003), por la que se determinan los nuevos conjuntos homogéneos de presentaciones
de especialidades farmacéuticas y se aprueban los correspondientes precios de referencia, así
como contra la Orden SCO/3524/2003, de 12 de diciembre (BOE núm. 302, de 18 de diciembre),
por la que se modifica la anterior, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Mangas
González, quien expresa el parecer de la Sala. Han sido partes codemandadas la Administración
de la Comunidad Autónoma de Cantabria, representada y asistida por la Letrada de los Servicios
Jurídicos del Gobierno de Cantabria; la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida
por el Letrado de dicha Comunidad Autónoma, D. Robert Da costa López, así como la Comunidad
Autónoma de Aragón, representada y asistida por el Letrado de dicha Comunidad Autónoma D.
Xavier de Pedro Bonet. La cuantía del presente recurso se ha fijado como indeterminada.
ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE FARMACIA DE MADRID (ADEFARMA) interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado en fecha 02 de diciembre de 2003, contra la OM antes mencionada, acordándose su admisión a trámite mediante Providencia de fecha 20 de enero de 2004, con reclamación del expediente administrativo.
Mediante providencia de 26 de marzo de 2004 se tuvo por ampliado el recurso a la Orden SCO/3524/2003, de 12 de diciembre, por la que se modifica la Oren SCO/2958/2003, de 23 de octubre.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2004, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la declaración de nulidad de pleno derecho de las OO MM impugnadas y, en su defecto, la declaración de nulidad del artículo 3º y de la disposición adicional cuarta de la Orden de 23 de octubre de 2003, así como la de los anexos de la misma en los que los precios fijados supongan alteración del margen profesional de los farmacéuticos, declarando en todo caso la nulidad de la Orden de 12 de diciembre de 2003.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2004, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Mediante providencia de 03 de marzo de 2005 se tuvo por precluído el trámite de contestación a la demanda que se había conferido a la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid.
La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha de 30 de marzo de 2005, solicitando la desestimación del recurso, tras manifestar que comparte los presupuestos de hecho y fundamentos jurídicos de la contestación formulada por el Abogado del Estado.
Y la representación procesal del Gobierno de Cantabria contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha de 09 de mayo de 2005, adhiriéndose a las fundamentaciones fácticas y jurídicas esgrimidas por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda y solicitando asimismo la desestimación de ésta.
Mediante auto de 12 de mayo de 2005 se recibió el proceso a prueba. Practicada la admitida y evacuado por el Abogado del Estado y por la Comunidad Autónoma de Aragón el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 21 de diciembre de 2005, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del mismo las prescripciones legales.
El artículo 94.6 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, en la redacción dada al mismo por la Disposición final tercera de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, modificó la configuración del sistema de precios de referencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad. Dicha modificación afectó, principalmente, a las condiciones requeridas para el establecimiento de los conjuntos y a la exclusión, a efectos de integración en los mismos, de las formas farmacéuticas innovadoras hasta tanto se autorice la especialidad farmacéutica genérica correspondiente.
El citado precepto modificó también la fórmula de cálculo de la cuantía del precio de referencia en cada conjunto, que se concreta ahora en la media aritmética de los tres costes/tratamiento/día menores, calculados según la dosis diaria definida, de las presentaciones de especialidades farmacéuticas agrupadas en el mismo por cada vía de administración, sometiendo el resultado de dicha fórmula al cumplimiento de la condición de que se garantice el abastecimiento a las oficinas de farmacia, y estableciendo además la obligada dispensación, en los casos de prescripción por encima de precio de referencia y por principio activo, de la especialidad farmacéutica genérica de menor precio. Como consecuencia de tales modificaciones legales, se dictó la Orden SCO/2958/2003, de 23 de octubre, por la que se procede a la determinación de los nuevos conjuntos homogéneos de presentaciones de especialidades farmacéuticas y a la aprobación de los correspondientes precios de referencia. Disposición posteriormente modificada por la Orden SCO/3524/2003, de 12 de diciembre (BOE núm. 302, de 18 de diciembre).
A la impugnación de las expresadas Ordenes Ministeriales se contrae el presente recurso jurisdiccional.
Como primer motivo de impugnación, la parte recurrente sostiene la nulidad de las Ordenes Ministeriales a las que el presente recurso jurisdiccional se contrae, por concurrir vicios esenciales en el procedimiento de su elaboración, a saber: a) omisión del informe del Consejo Interterritorial de Salud (art. 71.1, n) y ñ), Ley 16/2003 ), y b) omisión del informe del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud (art. 67.2, 1º y 3º, Ley 16/2003 ) y del órgano colegiado a que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo.
Al respecto, cabe reproducir las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 17 noviembre 2005 (Rec. Cont. Admvo. Núm. 451/2004 ), que aunque en relación con el procedimiento de elaboración de la Orden SCO/1344/2004, de 5 de mayo, por la que se determinan los nuevos conjuntos de presentaciones de especialidades farmacéuticas y se aprueban los correspondientes precios de referencia, son trasladables al caso controvertido, a saber:
"SEGUNDO Comenzamos por las cuestiones de procedimiento.
El artículo 71 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud regula en su capítulo IX el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, estableciendo sus funciones en el artículo 71, y no ofrece dudas que atendida la materia regulada por la Orden impugnada (véanse los apartados n y ñ) en su proceso de elaboración procede recabar el informe del Consejo Interterritorial, como establece el apartado 6 del artículo 94 de la Ley del Medicamento, en la redacción que le ha dado la Disposición final 3ª de la citada Ley 16/2003.
Así lo entendió la Administración, de modo que remitió el proyecto al citado Consejo el 25 de febrero de 2004. El Consejo Interterritorial dio audiencia a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades Autónomas, que han tenido ocasión de formar alegaciones y algunas lo han hecho obrando en el expediente su contenido.
La Administración prosiguió el procedimiento sin que en el expediente obre el informe, irregularidad que para la parte actora conlleva la nulidad de la Orden impugnada, criterio que supone un automatismo que no es compartido por la Sala, al estimar que no estamos ante un informe preceptivo que sea determinante para la resolución del procedimiento, ya que como indica la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda no estamos ante un órgano cuyo objeto fundamental sea el examen sobre cuestiones de legalidad, ni ante un órgano que posea una naturaleza técnica cualificada sobre la determinación de conjuntos homogéneos de especialidad farmacéuticas, bioequivalencia de los genéricos, fijación de precios adecuados etc., manifestación que se corrobora al ponderar la composición del expresado Consejo, artículo 7º de la Ley 16/2003. Comprobada, la extensa actuación de la administración en el trámite de información y audiencia, como evidencian los folios 31 a 39, ha de admitirse que la aspiración de legalidad, acierto y oportunidad que se pretende satisfacer en la elaboración de las disposiciones de carácter general, con los informes y audiencias previas a los que se considera garantía necesaria, no ha quedado comprometida en el proceso de elaboración de la Orden impugnada.
De este modo, ante la carencia de argumentación por la demandante sobre el particular, que se repite en su escrito de conclusiones, procede desestimar el primer motivo de nulidad.
TERCERO Pasamos al segundo motivo de nulidad basado en no haberse sometido el proyecto de la Orden a informe del Consejo de Participación Social del Sistema...
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