STS, 24 de Septiembre de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 288/2005, interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de La Rioja, de 4 de junio de 2004, que aprobó definitivamente el Plan General de Cenicero.

La Sentencia impugnada acuerda en el fallo <<Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, sin imposición de costas >>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se invocan diez motivos de casación, deducidos al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el que se solicita que se desestime el recurso de casación, se confirme la sentencia y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de septiembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada ha desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de La Rioja por la sociedad anónima ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de La Rioja, de 4 de junio de 2004, que aprobó definitivamente el Plan General de Cenicero.

La indicada sentencia examina en un único fundamento, el segundo, los motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda, destinando un apartado separado a cada uno de tales motivos.

Interesa destacar, antes de nada, que en varios de los apartados en los que se estructura el fundamento segundo citado se acude al razonamiento de considerar que no han sido acreditados los hechos en los que se sustentan algunos de los motivos impugnatorio. Merece la pena que transcribamos seguidamente los términos en los que razona la sentencia de instancia. Se señala que «C) (...) Independientemente que no ha quedado acreditada insuficiencia de la memoria económica financiera esta Sala considera que procede la desestimación del motivo alegado de acuerdo "con la interpretación de los artículos 42 y 55 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico llevada a cabo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de fecha 7 de diciembre de 1994 y 24 de octubre de 1995 , dictadas por la Sección Quinta de la Sala Tercera), que no exige una previsión detallada ni de los recursos ni de las actuaciones a realizar, considerando suficientemente cumplidas las exigencias legales con la contemplación del coste de las actuaciones urbanísticas y el señalamiento de sus fuentes de financiación, pues serán los instrumentos de ordenación y ejecución más específicos los que deberán concretar más la cuestión" (STJC 19/6/1992). (...) D) (...) No ha quedado acreditada la infracción del principio de igualdad y en principio no se establece ninguna desigualdad cuando el propio Plan General permite a las bodegas construir sótanos sin limitar número o altura y a la Alcoholera le permite un sótano, y tal desigualdad está a priori, sin ningún otro tipo de prueba justificada porque no es lo mismo las necesidades de una bodega que una alcoholera y la propia resolución impugnada establece "En la normativa (artículo 3.8.2.9, página 101 ) del Plan General de Cenicero se concede a la zona industrial Bodega Santa Daría una ocupación superior a la del resto del suelo industrial, menciona también la existencia de dicha bodega en esa zona, por lo que para evitar dejar en una situación fuera de ordenación a dicha bodega se le reconoce ese derecho a mayor ocupación, pues si se dispusiera una ocupación menor a la actual, acorde al resto de zonas se dejaría, como ya se ha mencionado fuera de ordenación, lo que llevaría graves perjuicios para la misma y para el sector vitivinícola tan importante para ese municipio" lo que justifica razonablemente tales diferencias. E) (...) No puede prosperar la pretensión del recurrente porque no ha acreditado la falta de reflejo de las nuevas alineaciones en las normas urbanísticas del Plan General Municipal de Cenicero, y porque no es preciso que todas y cada una de las determinaciones de un Plan General vengan referidas y motivadas en la memoria ni en el estudio económico-financiero».

Los motivos en torno a los que se articula el presente recurso de casación son los siguientes.

Los motivos primero, segundo y tercero denuncian, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , la infracción de los actos y garantías procesales con indefensión a la parte recurrente. Concretamente, en el primero se reprocha a la sentencia la vulneración del artículo 60.4 de la LJCA , en relación con los artículos 206.2.2ª, 208.2 y 281.1 de la LEC, 238.3 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE. En el segundo, se aduce la infracción del artículo 60.4 , y artículos 225.3 de la LEC y 24.1 y 2 de la CE. Y en el tercero de los artículos 64.3 y 4, y 67.1 de la LJCA, 225.3 de la LEC y 24.1 y 2 de la CE.

El motivo cuarto denuncia también un quebrantamiento de forma por infracción del artículo 60.4 "in fine" de la LJCA , el principio " iudex vital impendere vero ", artículos 61.1. y 2 de la LJCA y 435.1.2ª de la LEC. Tras este enunciado se renuncia a dicho motivo.

El quinto motivo reprocha a la sentencia la infracción de normas reguladoras de la sentencia por infracción de los artículos 218.1 de la LEC y 24.1 y 2 de la CE.

El sexto motivo aduce también la infracción de normas reguladoras de la sentencia, por la vulneración de los artículos 218.2 de la LEC y 120.3 y 24.1 y 2 de la CE. Motivo al que se renuncia.

Los motivos séptimo y octavo, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncian la lesión de la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluación de efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. También se alega la vulneración de la igualdad, de la seguridad jurídica y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Los motivos noveno y décimo denuncian la infracción de los artículos 42 y 55 del Reglamento de Planeamiento y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, y de artículos 217.3 y 6 de la LEC, 348 del Código Civil y 33 de la CE. Se renuncia a estos motivos formulados por entender que son reiteración de otros anteriores.

Igualmente tras el suplico del escrito de interposición solicitando que se declare nula la sentencia recurrida, se alegan otros motivos de casación impugnando el auto de medidas cautelares dictado por la Sala de instancia del día 12 de abril de 2006 .

Antes de examinar los motivos de casación invocados resulta imprescindible hacer dos consideraciones preliminares sobre el planteamiento del recurso. La primera relativa a la impugnación del auto de medidas cautelares en el presente recurso de casación. Y la segunda sobre los motivos casacionales formulados y a los que se renuncia.

1. El recurso de casación se prepara --según el escrito de preparación presentado el día 15 de junio de 2006-- contra la " Sentencia nº 184/2006, dictada el día 17 de mayo de 2006 por esta misma Sala ", según consta en las actuaciones de instancia. Y acorde con tal preparación la providencia de 29 de junio de 2006 tiene por preparado el recurso contra la indicada sentencia. De manera que el recurso de casación no se prepara contra el auto de medidas cautelares que se quiere impugnar ahora, lo que inhabilita la interposición de recurso contra el mismo. Por otro lado, lo cierto es que la solicitud de medida cautelares mediante escrito de 10 de marzo de 2006, se contesta mediante providencia de 20 de marzo de 2006 que acuerda formar la correspondiente pieza separada, y no consta en las actuaciones remitidas el auto recaído en la indicada pieza separada.

   Con todo, y además del detalle procesal expuesto, lo sustancial es que los motivos formulados contra el auto de medidas cautelares y la pretensión que se ejercita respecto del mismo resulta también improcedente porque el recurso de casación tiene un régimen jurídico diferente cuando se recurre una sentencia que cuando la resolución judicial impugnada es un auto. Baste la mera comparación entre los artículos 86 y 87 de la LJCA. Igualmente la impugnación en uno y otro caso ha de sujetarse a los requisitos procesales previstos en el artículo 89 de la misma Ley , que no concurren respecto del auto dictado en materia de medidas cautelares, según hemos señalado.

   En fin, el episodio procesal que da lugar a la solicitud de medidas cautelares pone de relieve un cierto desenfoque de la parte recurrente sobre el objeto y sentido de la justicia cautelar en el recurso contencioso administrativo, pues el escrito promotor de las medidas parece una petición llamada a suplir una ausencia de prueba, o a completar la propuesta, o bien a corregir su denegación, más que unas cautelas instadas con el propósito de asegurar la efectividad de la sentencia que finalmente recaiga.

   No obsta a lo expuesto, que mediante auto de 8 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de esta Sala , recaído en el recurso de casación nº 423/2006, se declarara sin contenido el citado recurso de casación, pues esta Sala viene declarando que carece de objeto el recurso de casación interpuesto contra el auto de medidas cautelares cuando ya ha recaído sentencia en el proceso. En este sentido esta Sala ha señalado reiteradamente, por todas en Sentencia de 16 de abril de 2009 (recurso de casación nº 2468 / 2008 ), al citar, a su vez, otros precedentes, que « "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada "».

2. No podemos pasar por alto, en otro orden de cosas, la singular formulación del recurso de casación mediante el enunciado de diez motivos algunos de los cuales se desarrollan y otros no, porque se renuncia a su exposición al ser redundantes con otros anteriores. Esta fórmula nos lleva a tener por no alegados todos aquellos motivos --es el caso de los motivos cuarto, sexto, noveno y décimo-- en los que tras señalar su enunciado, con cita de normas infringidas y del cauce procesal seguido, se expresa la renuncia al mismo. No resulta procedente exponer el rótulo o enunciado de un motivo que luego se declina desarrollar. Si se tiene tomada la decisión de no alegar tal motivo, porque es repetición de otro anterior o por las razones que sean, no resulta explicable que se formule el mismo expresando el cauce procesal que se utiliza y las infracciones sobre las que se sustenta.

Nos corresponde, ahora sí, analizar los motivos de casación invocados. Los motivos primero, segundo y tercero, alegados por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , que denuncian la infracción de los actos y garantías procesales con indefensión a la parte recurrente, en los términos que hemos relacionado en el fundamento segundo, no pueden ser estimados por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, es cierto que la Sala de instancia denegó, mediante resolución de 19 de enero de 2006 , la mayor parte de los medios de prueba propuestos y es cierto también que la sentencia hace referencia, apartados C, D y E del fundamento segundo, a la falta de prueba, según hemos transcrito en el fundamento primero. Ahora bien, la parte recurrente no ha designado qué medio de prueba de los denegados, atendida su naturaleza --documentales sobre la situación económica del Ayuntamiento y sobre la relación de algunos miembros de la corporación con alguna bodega, reconocimiento judicial y testifical-- demostraban aquellos extremos que la Sala de instancia consideró no acreditados. Es más, cuando se alude a la previsión de los medios y recursos económicos para llevar a cabo las actuaciones que contiene el plan aprobado se está haciendo referencia, como venimos declarando, con una reiteración que excusa cita, a propósito de los estudios económicos financieros que han de acompañar al plan, a la constatación de las vías o fuentes de financiación de que se dispone para hacer frente a los gastos que conlleven las previsiones del plan, garantizando de este modo los intereses generales subyacentes en el mismo. Y, por tanto, la prueba documental propuesta sobre el estado general de las cuentas municipales no guarda relación con las citadas fuentes de financiación para la ejecución del plan aprobado.

En segundo lugar, la prueba propuesta relativa a los dos informes periciales que se admitieron por la Sala de instancia, en la citada resolución de 19 de enero de 2006 , para que " por la parte actora se aporten los dictámenes de parte que anuncia y que serán valorados por la Sala en su momento ", fueron acompañados con el escrito de conclusiones. Conviene tener en cuenta que aunque no resulta procesalmente ortodoxa su aportación en tal momento, y que la secuencia temporal para la disposición de los plazos de 15 días para proponer y 30 para practicar puede haber inducido a error a la parte recurrente, sin embargo lo cierto es que ninguna indefensión le ha ocasionado la entrega extemporánea de los indicados informes, a los que ha tenido acceso la Sala de instancia para formar su juicio.

Además, el análisis del contenido de estos motivos avala también su falta de fundamento, pues la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales precisa de la concurrencia de dos exigencias básicas, a saber, que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca (artículo 88.1 .c) "in fine" de la LJCA), y que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno (artículo 88.3 de la misma Ley Jurisdiccional ). Y en este caso si bien la recurrente observó el requisito de la subsanación al interponer el correspondiente recurso de súplica, sin embargo no se aprecia la indefensión que se denuncia en el escrito de interposición de la casación, pues no se explica cual es la proyección que la irregularidad a que se alude ha tenido sobre su derecho de defensa ni la trascendencia en la resolución del recurso. De modo que no podemos entender que concurre la indefensión material por no justificarse la concurrencia de una restricción improcedente que haya menoscabado el derecho de defensa.

En tercer lugar, tampoco el cambio de ponente que señala la recurrente, y por cierto al que contesta la sentencia en el fundamento primero, puede integrar la infracción procesal que denuncia. Así es, de un lado porque como se señala en la sentencia esta circunstancia ha obedecido a la lógica consecuencia que acarrea un cambio de destino, y de otro, porque no se pone de manifiesto ninguna circunstancia que exprese su trascendencia casacional que tendría lugar cuando se estuviera incurso en alguna hipotética causa de recusación, que no es el caso.

En fin, la estimación de alguno de estos tres motivos, al tratarse de la infracción de garantías procesales, comportaría la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para que se practicara alguna de las pruebas propuestas, que fuera decisiva para la resolución del recurso, que no puede ser acordada porque mediante la práctica de las mismas no se acreditarían los extremos que echa en falta la sentencia, ni se desvirtuarían las razones jurídicas que se exponen en la misma.

En consecuencia, no podemos estimar la vulneración de los artículos 60.4, 64.3 y 4 y 67.1 de la LJCA, en relación con los artículos 206.2.2ª, 208.2, 225.3 y 281.1 de la LEC, 238.3 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE.

La incongruencia que se invoca en el motivo quinto, mediante la infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de la CE, tampoco puede prosperar.

Se sostiene que la sentencia recurrida resuelve sobre la existencia de la Memoria, cuando lo que se alegó en el escrito de demanda, fundamento segundo, se refería a los fines y objetivos socioeconómicos y medioambientales del plan general aprobado.

La lectura del fundamento segundo del escrito de demanda y del apartado B) del fundamento segundo de la sentencia, revela que no concurre la incongruencia que se denuncia, toda vez que en la demanda se invocaba la falta de motivación del plan y sabido es que tal exigencia tiene su sede natural en la Memoria justificativa de las determinaciones que el plan alumbra. Es más en la demanda se cita el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 sobre la motivación de los actos discrecionales, aunque en este caso se trataba de la falta de motivación de una disposición de carácter general. También se refería en el escrito de demanda a la falta de explicación sobre los fines y objetivos del plan, a lo que da respuesta la sentencia señalando que si bien la memoria " no es muy amplia ", sin embargo sí tiene las características propias y esenciales de tal documento, aludiendo al contenido de las dos memorias presentadas una de carácter informativo y otra justificativo. En fin, el motivo de casación deriva en una crítica a la respuesta que da la Sala de instancia a dicho motivo de impugnación, más que a un reproche por su ausencia, lo que pone de relieve también su falta de conexión con el quebrantamiento de forma por el vicio de las normas reguladoras de la sentencia que se alega.

No se pone de manifiesto, en definitiva, ninguna falta de correspondencia o de simetría entre las pretensiones ejercitadas y los motivos de impugnación alegados en la demanda y lo resuelto y razonado en la sentencia, ni siquiera entre los motivos de impugnación y la fundamentación de la sentencia. De manera que el contenido de este motivo expresa una disconformidad con lo razonado y expuesto por la sentencia que es una cuestión ajena a la incongruencia denunciada.

No está de más, a la vista de lo expuesto, concluir este motivo reiterando nuestra doctrina sobre la incongruencia y su tipología, para advertir que lo invocado en casación no guarda relación con esta infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Venimos señalando, por todas Sentencia de 12 de marzo de 2009, recurso de casación nº 10670/2004 , que «Una sentencia es incongruente cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio--. La sentencia, igualmente, puede incurrir en incongruencia en el caso de resolver pretensiones que no se han ejercitado por las partes ,como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--; Y, en fin, es igualmente incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas en cuyo caso nos encontramos ante una "incongruencia mixta o por desviación"».

Los motivos séptimo y octavo, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncian la lesión de la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluación de efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, la igualdad, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Bastaría para desestimar el motivo octavo con señalar que en el escrito de interposición de la casación se sigue una técnica procesal impropia de este recurso extraordinario, pues se alega la infracción de un texto normativo completo --Directiva 2001/42 / CE de 27 de junio de 2001 -- haciendo abstracción de la norma específica y determinada que ha lesionado la sentencia recurrida, de entre los numerosos preceptos que integran el mentado texto normativo. De este modo se sitúa la infracción alegada en una zona de indefinición, por su carácter genérico, indeterminado y confuso, que resulta incompatible con las exigencias procesales de la casación.

Pero es que, además, aunque entendiéramos que el reproche se refiere a la exigencia de la evaluación medio ambiental a que se alude, lo cierto es que el plan se aprueba en 2002 y la Directiva del 2001/42 / CE establece un plazo máximo de transposición hasta 21 de julio de 2004 .

No deberíamos tener que recordar que el artículo 13 de la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente establece que " los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 21 de julio de 2004. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión ". Es más, el apartado 3 del citado artículo 13 prevé una norma a modo de régimen transitorio que dispone que la obligación a que hace referencia el apartado 1 del artículo 4 , que es la evaluación medioambiental, se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior a la fecha mencionada en el apartado 1, es decir al 21 de julio de 2004. Añadiendo que los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 , salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión. Como fácilmente se colige, atendida la fecha de aprobación del plan, temporalmente la exigencia de la evaluación medioambiental no resultaba de aplicación al caso.

En fin, el motivo noveno se funda en la infracción de la igualdad entre la alcoholera recurrente y las bodegas de la zona, concretamente con la Bodega Santa Daría, porque en un caso, la alcoholera recurrente, sólo se permite un sótano, mientras que para las bodegas no se establece tal limitación.

El planteamiento de este motivo prescinde de uno de los requisitos esenciales para apreciar la infracción del derecho a la igualdad. Concretamente se hace abstracción de la concurrencia de un término de comparación adecuado y de la intermediación de una justificación suficiente. Interesa advertir que, limitando nuestro análisis a lo expuesto en el apartado D) del fundamento segundo de la sentencia, no podemos entender su razonamiento lesivo a la igualdad o a la proscripción de la arbitrariedad, cuando se distingue entre la actividad que desarrolla una alcoholera y una bodega, poniendo de manifiesto la diferencia de supuestos de hecho, y de las necesidades de cada actividad, que justifica un tratamiento sustancialmente diferente también. Por cierto, la respuesta que da la sentencia a tal motivo de impugnación no es la propia de una simple falta de prueba, a pesar del inicio del párrafo señalando que " no ha quedado acreditada ", sino que proporciona un sustento jurídico, ajeno a la prueba, de las razones por las que no entiende conculcado el principio de igualdad cuya lesión se invocaba.

Pero es que, además, el alegato de la recurrente esgrimido en estos motivos más parece derivar en un lamento y desahogo respecto de la actitud municipal en general y, también, respecto de la situación de la alcoholera recurrente en particular, que una crítica técnico-jurídica de los fundamentos sobre los que se sustenta la sentencia recurrida. Conviene recordar, cuando se hace este planteamiento, que en el recurso de casación el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo ha de quedar limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados y declara que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.