STS, 15 de Diciembre de 2010

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, dictó Sentencia, el nueve de marzo de dos mil nueve, en el Recurso número 1770 de 2006 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Amelia , Doña Felicidad Doña Pilar Doña Ángela , Doña Flor , Doña Purificacion , Don Constancio , Doña Ángeles , Doña Fidela , Doña Raquel , don Jacobo , Don Primitivo , Don Carlos Jesús , Don Ambrosio , Don Donato , Don Humberto y Don Pascual , contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , de establecimiento de las condiciones y requisitos de instalación y función de las ortopedias; para decretar la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de esta sentencia del artículo 12.2c y el Anexo I . La Disposición Adicional Segunda , las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda , de la misma; sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de ocho de abril de dos mil nueve, el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación de ésta ostenta por ministerio de la Ley, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha nueve de marzo de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de abril de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veinticuatro de junio de dos mil nueve, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación de ésta ostenta por ministerio de la Ley, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de veintisiete de noviembre de dos mil nueve, el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de Doña Amelia , Doña Felicidad Doña Pilar Doña Ángela , Doña Flor , Doña Purificacion , Don Constancio , Doña Ángeles , Doña Fidela , Doña Raquel , don Jacobo , Don Primitivo , Don Carlos Jesús , Don Ambrosio , Don Donato , Don Humberto y Don Pascual , manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de diciembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Granada, Sección Primera, de nueve de marzo de dos mil nueve, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 1770/2006 , deducido por ... titulados especializados en ortopedia para Farmacéuticos, así como algunos titulares de establecimientos de ortopedia, contra el Decreto 132/2006, de cuatro de julio, cuya nulidad solicitaban, o subsidiariamente la nulidad de los artículos 12, 2 y 3 y el Anexo I, Disposición Adicional Segunda , Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que establecía las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias. La Sentencia estimó en parte el recurso y declaró la nulidad del Art. 12.2. c) y el Anexo I , la Disposición Adicional Segunda , y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Decreto recurrido.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos reseña los argumentos de los recurrentes que se basan en "la falta de competencia de la comunidad autónoma de Andalucía, infracción del principio de reserva de ley, infracción del principio de jerarquía normativa y vulneración de los principios de igualdad y libertad de empresa y de los derechos adquiridos".

El fundamento segundo trascribe los argumentos expuestos en las Sentencias núm. 6/09 y 274/09 y así expone que: "Estas cuestiones han sido resueltas por la Sala en sentencias núm. 6/09 y 274/09 , en la que se expuso: "SEGUNDO.- Con respecto del problema de la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para regular la materia de que se trata, argumenta la Asociación recurrente que la consejería de Salud no ha esperado al proceso previo de armonización y adopción de criterios comunes preconizado por el R. Decreto 1277/2003 , de bases generales para la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en cuanto dispuso la competencia de las Comunidades Autónomas para regular los procedimientos para la autorización de la instalación, funcionamiento, modificación o cierre de estos establecimientos en su ámbito territorial, así como para "complementar los requisitos mínimos comunes establecidos por la normativa básica".

En relación al tema el art. 150.3 de la C.E . expresa que "el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de materias atribuidas a las competencias de éstas, cuando así lo exija el interés general"; tratándose de una norma de cierre del sistema de distribución de competencias, aplicable tanto en el ámbito de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas, como en el de las competencias compartidas, cuando se advierta que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CC.AA produzca una desarmonía contraria al interés general de la Nación.

La anterior disgresión, en el presente caso, lleva a la Sala a no entender que con la promulgación del Decreto impugnado se haya venido a infringir la normativa básica de aplicación: y es que sin perjuicio de considerar en términos generales que en materia de desarrollo de las propias competencias, la relación entre los diferentes entes legislativos se rige por el principio de competencia antes que por el de jerarquía, es lo cierto que la reglamentación del caso está fundada en los dictados de la Ley de Salud Andaluza 2/98, de 15 de junio , en cuanto que en su art. 19.4 faculta a la Administración Sanitaria de la Junta para establecer las normas y criterios por los que han de regirse los centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad, tanto públicos como privados, así como para la calificación, acreditación, homologación y registro de los mismos, y, como competencia naturalmente derivada, la de regular el requisito de que tales centros cuenten con los medios técnicos, instalaciones y profesionales "mínimos" necesarios para el desarrollo de sus actividades; sin que la simple eventualidad de que pueda producirse una desarmonía o discordancia de futuro, sin concreción o determinación alguna, haya de bastar para poner freno a la capacidad del respectivo ente legislativo en el desarrollo de las especificas competencias que le están atribuidas. TERCERO.- En cuanto a la impugnación de lo dispuesto en el apartado 2 c) del art. 12 de la norma, la Asociación reprocha que se exija a los titulados universitarios de carácter sanitario, para poder desempeñar las funciones propias en la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto-1365 horas-; ello supone -explica- una modificación de lo dispuesto en el R.D. 414/1996 , de regulación de los Productos Sanitarios.

En relación a la cuestión cabe reseñar que el R.D. 437/2002, de 10 de mayo , de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida, vino a disponer los criterios a seguir con el fin de valorar la cualificación del responsable técnico en la fabricación de productos de ortopedia a medida, prescribiendo (art. 3.3.3 a)) "...bien la posesión de una titulación universitaria especifica relacionada con la actividad o bien la posesión de una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos complementada con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en materias como fisiología, anatomía, patología y biomecánica del aparato locomotor, materiales utilizados en ortopedia... productos de ortopedia....".

Por su parte, el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo , de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que "...los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones.

En correlación a ello, el R.D. 2727/1998 , de modificación del R .D. 414/96 referido, vino a prescribir en su Disposición Adicional Décima que "...a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia Disposición que "...en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18 , las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...".

Para establecerse, en fin, en la Disposición Adicional Única de esta última norma que "el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16a de la C.E ., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad. CUARTO .- Pues bien, a la vista de la regulación legal así relacionada, la Sala ha de decidir la nulidad del precepto legal de que se trata, al no mostrarse razonable ni equilibrada la exigencia de esa formación complementaria de 1365 horas preconizada en el artículo, que no se ajusta ni al dictamen del art. 18 del R.D. 414/96 , de origen, que sólo contempla la "...necesidad de disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones", sin otra especificación, ni a la preceptiva del R.D. 2727/98 , antes aludido, que, a falta del titulado de última referencia, aboga por la actuación de "...un profesional que cuente con una experiencia de al menos tres años..."; y tanto más, cuando en este último texto no se contempla una mayor exigencia para aquel otro capítulo -al menos de idéntica importancia- de la fabricación de los productos de referencia que, como quedó expuesto, requieren sólo "...de la tenencia de una titulación universitaria de carácter sanitario complementada con una formación especifica de un mínimo de 200 horas...".- QUINTO.- Por otra parte, la recurrente impugna también el contenido de la Disposición Transitoria Primera del Decreto , en cuanto establece que "a los Técnicos responsables de los establecimientos de ortopedia autorizados antes de la entrada en vigor del presente Decreto, no les serán exigibles los requisitos de formación establecidos en el art. 12 del presente Decreto , siempre que permanezcan como responsables del mismo establecimiento y éste no modifique la cartera de servicios autorizada, si acreditan poseer una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos, complementadas ambas con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en las materias a las que se refiere el art. 3.3.3 a) del R.D. 437/02, de 10 de mayo , por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento de los fabricantes de productos sanitarios a medida". La Asociación explica que el precepto referido condiciona y limita la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas al prohibirse cualquier movimiento referido a ubicación y servicios. Ello así, es preciso resaltar el dato de que en realidad mediante el mandato contenido de la Disposición Transitoria Primera de que se trata, se viene a hacer referencia directa a aquellos técnicos responsables de establecimientos autorizados con anterioridad que reuniendo el requisito de titulación básica de la norma, no gocen, sin embargo, del requisito de la formación singular del apartado 2.c) del art. 12 de la misma; ahora bien, si se tiene en cuenta la nulidad decretada de tal apartado, deviene obligado y consecuente acordar también la nulidad de la Disposición denostada, a la espera de lo que se haya de decidir por el órgano respectivo.", lo que es extensivo al Anexo I de la norma ya que anulado el apartado c) del núm. 2 del artículo 12 en cuanto a la formación complementaria en su totalidad, la nulidad será extensiva al Anexo Primero que parcela la complementariedad."

Y continúa afirmando que "En la demanda se solicita la nulidad del art. 12. 2 , sin especificar apartados, entendiendo que para la administración del Estado una titulación universitaria sanitaria como es la licenciatura en farmacia, completada con una formación especializada y una duración de 200 horas, faculta suficientemente para la fabricación, lo más, la Comunidad Autónoma, no puede pretender como base en el artículo estudiado que para la venta con adaptación, dirección técnica, se exijan unos requisitos de formación mayores que para la fabricación. Por tanto la licenciatura en farmacia "titulación universitaria de carácter sanitario" con formación de postgraduado con duración mínima de 200 horas sobre la materia señalada en el real decreto 414/96 y en el real decreto que lo modifica, tiene un significado legal habilitante para un licenciado en farmacia, con cursos, tanto en fabricación, como en venta con adaptación, en razón de la cualificación y conforme a los Reales Decretos 416/96, 27/1998 y 1277/200, por lo que la comunidad autónoma no puede imponer restricciones ni condicionamientos por falta de competencia para ello. Señalando que el decreto al extender su duración a 1365 horas contradice la normativa legitimadora.

Al haber sido anulado el apartado c de dicho artículo por la sentencias antes numeradas y basándose la presente demanda en el referido apartado procede estarse a lo en ellas acordado

En el fundamento tercero manifiesta que "En cuanto a la nulidad del artículo 12. 3 el cual señala: "la dirección técnica podrá estar asignada a una persona que cuente con una experiencia profesional en venta y adaptación individual de productos ortoprotésicos de al menos tres años, contabilizada hasta la fecha de entrada en vigor del real decreto 2727/1998 de 18 de diciembre y siempre que haya sido identificado como responsable técnico, en la comunicación a la autoridades sanitarias que se exigen la disposición adicional décima que esta norma añade el real decreto 414/1996 .. Por lo que dicha norma se limita a señalar los títulos y formación necesarios que ha de reunir la persona al efecto de considerarla capacitada para desempeñar la dirección técnica de una ortopedia" .Dicho precepto coincide con la regulación estatal y por tanto no procede su anulación.

En cuanto al Anexo primero señalando el total de horas de formación exigible al técnico o técnica responsable de 1365 horas, y anulado por desproporcionado dicho requisito también procede su anulación como se manifestó en las anteriores resoluciones".

En el cuarto se refiere a la Disposición Adicional Segunda referida al Convenio de colaboración con el sistema sanitario público de Andalucía. A efectos de suscripción de un convenio específico de colaboración a que se refiere art. 3.1 del decreto 195/1998, de 13 de octubre , por el que se regula la prestación ortoprotésica, la persona titular de la ortopedia deberá cumplir con lo establecido en su disposición adicional primera y anexo segundo al ser también titular de la licencia de fabricantes de productos ortoprotésicos a medida. Asimismo deberá incluir en su cartera de servicios todos los productos ortoprotésicos y ayudas técnicas incluidas en el catálogo general de ortoprotésica del sistema sanitario público de Andalucía. Se está exigiendo al titular de la ortopedia el cumplimiento de los requisitos estipulados al fabricante. Siendo diferente el concepto de fabricación y venta por lo que no existe justificación legal que ampare que el titular de la ortopedia que realice la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada ha de ser también titular de la licencia de fabricante de producto ortopédicos. Decíamos con anterioridad que el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo , de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que "...los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones. En correlación a ello, el R.D. 2727/1998 , de modificación del R .D. 414/96 referido, vino a prescribir en su Disposición Adicional Décima que "...a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia Disposición que "...en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18 , las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...". Para establecerse, en fin, en la Disposición Adicional Única de esta última norma que "el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16 ª. de la C.E ., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad . Tratándose en el decreto recurrido de la regulación donde se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias, llevan razón los recurrentes, pues teniendo titulo habilitante para la venta con adaptación, parece igualmente desproporcionado, por mucho que se trate de establecer convenios con la sanidad publica, el tener también la titulación de fabricante procediendo también a su anulación."

Y en el quinto y en relación con la Disposición Transitoria Primera afirma que "también fue anulada por la sentencia y con los fundamentos en ella establecidos y en ésta reproducidos, impugnándose también la disposición transitoria segunda .

La disposición transitoria segunda señala que las solicitudes de autorización de instalación de ortopedia presentada con anterioridad a la entrada en vigor del decreto que se encuentren pendientes de resolución se regirán por la normativa vigente en el momento de presentación de su solicitud aunque deberán adecuarse a los requisitos exigidos en el presente decreto en el plazo establecido en la disposición transitoria tercera del mismo señalando en la misma para establecimientos regulados en este decreto previamente autorizados que no reúnan los requisitos exigidos en el momento de su entrada en vigor tendrán un plazo de seis meses de la fecha de entrada en vigor para adecuar su equipamiento y un plazo de dos años para adecuar su instalaciones o dependencias . Alegándose que se vulnera el principio de irretroactividad de la norma restrictiva de derechos, declarado en el artículo 9.3 de la Constitución, añadiendo que tal exigencia no resulta justificada.

Respecto de la retroactividad denunciada, debemos recordar, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1995 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), que ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior". En el presente caso la disposición transitoria segunda señala que las solicitudes de autorización de instalación de ortopedia presentada con anterioridad a entrada en vigor del decreto que se encuentren pendientes de resolución se regirán por la normativa vigente en el momento de presentación de su solicitud aunque deberán adecuarse a los requisitos exigidos en el presente decreto, por lo que nos encontramos ante la denominada retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" pues se le exige a los titulares los requisitos del nuevo decreto y por tanto procede su anulación. Existe en la disposición transitoria tercera la denominada retroactividad de carácter mínimo, que es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencia del Tribunal Constitucional 42/1986 , entre otras muchas). Como es el caso del plazo señalado para adecuar su equipamiento y sus instalaciones o dependencias y por tanto esta disposición no afecta a la irretroactividad denunciada. Debiendo recordarse que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. En este sentido es de aplicación a la norma cuestionada la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 42/1986, de 10 de abril , por no tratarse de derechos adquiridos inmunes a la retroactividad los que en dicha norma se regulan. Tampoco se vulnera el principio de seguridad jurídica, porque las modificaciones operadas por la norma en cuestión están en el ámbito de la potestad legislativa que, no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone. Sin que la misma, condicione o limite la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, y no infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas".

Y por último en el sexto mantiene que "Por todo lo anterior procede la estimación parcial de la demanda, y declarar nulos el art.12.2 c y el Anexo I , La Disposición Adicional Segunda , las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, del Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ".

TERCERO.- Por los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía se recurre la Sentencia citada de la Sala de instancia mediante un motivo único al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Según el motivo la Sentencia infringió los artículos 13.21 y 20.1 de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre , que aprobó el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en relación con el Art. 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión del Sistema Nacional de Salud , y el Art. 4.2 del Real Decreto 1277/2003, de 20 de octubre , que estableció las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, infringiendo también por aplicación indebida lo previsto por el Art. 3.3.3º a del Real Decreto 437/2002, de 10 de mayo , por el que se establecieron los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida, y del Art. 18 del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , por el que se regularon los Productos Sanitarios, y la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2727/1998 , que modificó el anterior Real Decreto 414/1996 . De igual modo y según el motivo la Sentencia contraviene la jurisprudencia constitucional relativa al desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas, de las bases estatales, así como la referida a la irretroactividad de las normas, con infracción del Art. 9.3 de la Constitución.

Según el motivo "se priva a la Comunidad Autónoma de su competencia para el desarrollo legislativo, lo cual permite el art. 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, en cuyo desarrollo se dictó el RD 1277/2003, de 10 de octubre, cuyos arts. 3.4 y 4.2 dispone las competencias de las Comunidades Autónomas para regular los procedimientos para la autorización de la instalación, funcionamiento, modificación o cierre de estos centros ubicados en su ámbito territorial, así como par complementar los requisitos mínimos comunes establecidos por la normativa básica.

Defiende que al no haber dictado el Estado el Real Decreto que fije los requisitos mínimos no ha de ser obstáculo para que la Comunidad autónoma dicte la norma impugnada".

Y la recurrida opone al motivo que "el recurso de casación reproduce la contestación a la demanda de instancia y confunde "procedimiento" con "titulación", que más que desarrollo de competencias propias se trata de infracción de la jerarquía normativa al apartarse del art. º18 del RD 414/96 y del RD 2727/98 .

Insiste en que no se trata de una profesión titulada, y que la ortopedia no es una profesión titulada en el sentido de que no existe una Ley que la establezca como tal y determina los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio así como el conjunto de actividades que la integran. Lo que existen son títulos que, en principio, acreditan la presumible solvencia profesional de quienes la practican...así mismo la actividad de venta con adaptación individualizada, se puede realizar bajo supervisión de un profesional con una experiencia acreditada, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido interpretando las disposiciones analizadas rechazando todos los intentos de configurar la posesión de los títulos de Técnico Ortopédico y Técnico Superior en Ortoprotésica como requisitos excluyentes para el ejercicio de actividades de fabricación o de venta con adaptación de productos ortopédicos; invocando en este particular la sentencia de diez de noviembre de dos mil cuatro ".

Pues bien en relación con la impugnación que el motivo efectúa de la nulidad declarada por la Sentencia de instancia del Art. 12.2.c) del Decreto 132/2006 y de su Anexo I no es cierto que se conculcaran por la Sala de instancia "los preceptos que atribuyen a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva sobre sanidad e higiene, sin perjuicio de lo que establece el artículo 149.1.16ª de la Constitución; y esto es así, no sólo porque la sentencia recurrida ni siquiera pone en tela de juicio la competencia de la Administración recurrente para regular esta materia que mediante el Decreto 132/2006, de 4 de julio , establece las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de ortopedias, sino también, porque el artículo 3.4 en relación con el 4.2 del Real Decreto 1277/2003 , dispone que las comunidades Autónomas regularán los procedimientos de instalación, funcionamiento, modificación y cierre de tales establecimientos de ortopedia ubicados en el territorio de cada Comunidad Autónoma.

Ahora bien, admitida y no cuestionada por la Sala de instancia la competencia de la Administración recurrente para promulgar el citado Decreto 132/2006 , no podemos silenciar que la "ratio decidendi" que condicionó el Tribunal "a quo" para anular el artículo 12.2.c), Anexo I y la disposición transitoria primera no fue otra, que la falta de razonabilidad del Decreto impugnado al exigir que para desempeñar las funciones propias de la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto -1365 horas-."

CUARTO.- A diferencia de lo acontecido en otros dos recursos resueltos también por la Sala en relación con impugnaciones de este Decreto 132/2006 de 4 de julio, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en el que se establecieron las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias en el territorio de la Comunidad Autónoma, en este proceso la Sala anuló también la Disposición Adicional Segunda así como las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del mismo. Y en este recurso el motivo cuestiona esas decisiones de nulidad tanto en relación con la Disposición Adicional Segunda como con la Transitoria Segunda .

Así en relación con la Disposición Adicional Segunda que se refiere a la suscripción de un convenio específico de colaboración con el Sistema Sanitario Público de Andalucía y que se contempla en el art. 3.1 del Decreto 195/1998, de 13 de octubre , por el que se regula la prestación ortoprotésica, (dispone esa Disposición que) la persona titular de la ortopedia deberá cumplir con lo establecido en su disposición adicional primera y Anexo II y ser también titular de la licencia de fabricante de productos ortoprotésicos a medida. Asimismo, deberá incluir en su cartera de servicios todos los productos ortoprotésicos y ayudas técnicas incluidos en el Catálogo General de Ortoprotésica del Sistema Sanitario Público de Andalucía".

Afirma el motivo sobre esta cuestión que la Sentencia recurrida realizó "una indebida aplicación del artículo 18 y de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , pues al contrario del razonamiento expuesto en los otros fundamentos, en el que se refiere a la D.a., Segunda sí ha debido realizar la distinción entre las exigencias para la venta directa al público de productos ortoprotésicos, de las exigencias para la suscripción del citado convenio, toda vez que la norma andaluza incluye en el Catálogo General de Ortoprótesis, determinadas prestaciones que requieren ser titular de la licencia de fabricante, por cuanto que se trata de productos ortoprotésicos a medida, que implican la fabricación, adaptación y colocación de los mismos al paciente, por lo que se distinguen claramente de aquellos otros productos que simplemente son vendidos a los pacientes. Por lo que, ni dicha previsión contraviene la legislación estatal, ni resulta desproporcionada o arbitraria su exigencia".

La Sentencia de instancia resolvió con acierto esta cuestión y consideró que la Disposición Adicional Segunda del Decreto excedía de las normas básicas dictadas por el Estado para regular la venta directa al público de los productos sanitarios que requieran de una adaptación individualizada cuando en el anexo del Decreto 195/1998 se contienen artículos que necesitan de esa adaptación y otros que no la precisan de modo que exigir a quien realiza la venta al público de esos productos de una y otra naturaleza que en todo caso posea la licencia de fabricante de productos ortopédicos excedía de lo razonable y ello le llevó a anular la Disposición citada, criterio que confirmamos.

Y en relación con la Disposición Transitoria Segunda afirma el motivo que la Sentencia infringió el Art. 9.3 de la Constitución al anular ese Disposición al entender "que la misma introduce una retroactividad de grado medio, en el que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados. Se trataría, en todo caso, de una retroactividad de grado mínimo, en el que la nueva regulación sólo tiene eficacia de futuro, una vez que transcurran los plazos establecidos en la Disposición Transitoria Tercera, contemplada para todos los establecimientos autorizados ante de la entrada en vigor del Decreto , por lo que resulta un contrasentido que dichos establecimientos dispongan de un plazo de adaptación a la nueva normativa cuando no cumplan los requisitos, y que aquellos que están pendientes de autorización, por haberse iniciado ya el procedimiento de instalación y apertura, no deban reunir los requisitos establecidos en la norma en los mismos plazos que el resto de los establecimientos. Por ello, dijimos que el mismo razonamiento y fundamentación que sigue la sentencia de instancia para declarar la conformidad a Derecho de la Disposición Transitoria Tercera , sirve para evidenciar la de la Disposición Transitoria anulada".

La Sentencia de instancia se ocupó de esa cuestión en el fundamento quinto y mantuvo que en esa Disposición Transitoria Segunda relativa a los expedientes pendientes de resolución sus solicitudes de autorización "se regirán por la normativa vigente en el momento de presentación de su solicitud, aunque deberán adecuarse a los requisitos exigidos en el presente Decreto en los plazos establecidos en la disposición transitoria tercera del mismo, "es decir de un plazo de seis meses desde la fecha de entrada en vigor para adecuar su equipamiento y un plazo de dos años para adecuar sus instalaciones o dependencias y atendiendo a lo expuesto la Sentencia anuló la misma por contener una retroactividad de grado medio puesto que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados pues se exige a los titulares los requisitos del nuevo decreto por lo que procede su anulación.

A lo expuesto por la recurrente opone la recurrida que como esa Disposición Transitoria afecta al capítulo tercero del Decreto que a su vez no sólo se refiere como expresa la Disposición Transitoria Tercera a los equipamientos y a las instalaciones o dependencias de los centros, sino, también, a la dirección técnica de los mismos y por tanto a la cualificación de sus titulares, a la que se refiere el Art. 12 del Decreto cuyo apartado c) se anula por la Sentencia es claro que desde ese punto de vista la Disposición así entendida afectaría a situaciones ya agotadas o consagradas para esos profesionales que poseían cualificación suficiente y no la pretendida por el Decreto de modo que así entendida la Sentencia anuló con acierto la Disposición Transitoria Segunda .

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 2649/2009 , interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Granada, Sección Primera, de nueve de marzo de dos mil nueve, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 1770/2006 , deducido por Doña Amelia , Doña Felicidad Doña Pilar Doña Ángela , Doña Flor , Doña Purificacion , Don Constancio , Doña Ángeles , Doña Fidela , Doña Raquel , don Jacobo , Don Primitivo , Don Carlos Jesús , Don Ambrosio , Don Donato , Don Humberto y Don Pascual , "titulados especializados en ortopedia para Farmacéuticos, así como algunos titulares de establecimientos de ortopedia, contra el Decreto 132/2006, de cuatro de julio, cuya nulidad solicitaban, o subsidiariamente la nulidad de los artículos 12, 2 y 3 y el Anexo I, Disposición Adicional Segunda , Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que establecía las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias que estimando en parte el recurso declaró la nulidad del Art. 12.2. c) y el Anexo I , la Disposición Adicional Segunda , y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Decreto recurrido que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.