STS, 23 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2.565/2.008, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de diciembre de 2.007 en el recurso contencioso- administrativo número 165/2.006 , sobre vinculación anticompetitiva de servicios de acceso desde una ubicación fija y servicios de tráfico telefónico fijo (expte. AEM 2005/956 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones).
Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Senén.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.007 , desestimatoria del recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 21 de diciembre de 2.005, recaída en el expediente AEM 2005/956. En dicha resolución se declaraba que los productos de Telefónica "Línea prepago", "Línea libre" y "Línea Internet" suponen una vinculación anticompetitiva de los servicios de acceso desde una ubicación fija y los servicios de tráfico telefónico fijo, produciendo un efecto de cierre del mercado de los servicios de tráfico telefónico fijo para los operadores alternativos, y ordenaba el cese de la comercialización de dichos productos.
Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de abril de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 18 de junio de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, por tanto, declare la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005.
El recurso de casación ha sido admitido por Auto de la Sala de fecha 9 de julio de 2.009.
Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.
La representación procesal de la otra recurrida personada, la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL), no ha presentado escrito alguno en el plazo otorgado para formular su oposición.
Por providencia de fecha 7 de octubre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso de casación.
La sociedad mercantil Telefónica de España, S.A.U., impugna en casación la Sentencia dictada el 21 de diciembre de 2.007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional . En ella se desestima el recurso contencioso administrativo entablado por la ahora recurrente en casación contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005, por la que se establecía la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia por parte de Telefónica en la comercialización de los productos "Línea prepago", "Línea libre" y "Línea Internet" y se le instaba a cesar en dicha comercialización.
La Sentencia recurrida desestimaba el recurso a quo con las siguiente fundamentación, en lo que al presente recurso afecta:
" SEXTO.- Se alega en la demanda incorrecta apreciación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en la comercialización de los referidos productos, toda vez que durante el período de su comercialización la mayor parte de los clientes siguió contratando el acceso y los servicios telefónicos de manera separada, los precios telefónicos contenidos en los productos eran superiores a los servicios telefónicos de otros operadores y su impacto en el mercado fue muy limitado. Por otra parte, añade, es de observar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha hecho un análisis riguroso y adecuado de los hechos imputados a la recurrente que permita considerar que los empaquetamientos cierran el mercado minorista de tráfico telefónico a la competencia.
No podemos compartir este planteamiento, que se remite a consideraciones parciales que se recogen el informe de los Servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (documento 12 del expediente administrativo), el cual, prácticamente en su totalidad, se incorpora a la resolución recurrida.
De dicho informe se extrae, en primer lugar, que dados el poder compensatorio bajo o inexistente de la demanda, el acceso privilegiado a los mercados de capital, los costes medios inferiores a otros competidores, la existencia de una red de acceso no reproducible fácilmente y la existencia de coste hundidos, circunstancia que disminuye la probabilidad de que nuevos operadores entren en el mercado, la entidad recurrente es un operador dominante en el mercado de acceso a la red telefónica conmutada y en el mercado del servicio telefónico fijo disponible al público. En este contexto, aunque existe la posibilidad de contratar los servicios fuera del paquete, de modo que el empaquetamiento no cierra el mercado minorista de tráfico telefónico a la competencia, sin embargo, la recurrente "estaría extendiendo su posición de dominio en el mercado de acceso al mercado de tráfico mediante incentivos, con descuentos tan atractivos para el cliente final que de hecho provoca el que el cliente nunca considere la posibilidad de contratar el producto empaquetado por separado". El efecto que produce, o que puede producir, esta conducta no es otro que el de eliminar los competidores del tráfico telefónico. Buena prueba de ello son las quejas elevadas por Tele2 Telecommunication Services, S.L., Uni2 Telecomunicaciones, S.A., y la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL) solicitando a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el cese de la comercialización de los productos o parte de ellos.
Desde luego, lo que no puede decir la recurrente es que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha analizado de forma todo lo rigurosamente exigible las condiciones del mercado, cuando es lo cierto que en el informe que invoca, y en la resolución recurrida también, se ofrecen análisis, precios, datos y razones más que suficientes para considerar que esto no es así, sin que, por otro lado, se haya interesado la práctica de actividad probatoria que otra cosa permita considerar.
Por lo demás, vistas las razones que anteceden, no puede considerarse que la obligación de paralizar la comercialización de los productos infrinja el artículo 11.5 LGTel -"las obligaciones y condiciones que se impongan de conformidad con este capítulo serán objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias-, pues el cese de la comercialización tiene por objeto evitar el cierre del mercado de operadores alternativos, posibilidad que podría derivarse de las consecuencias descritas en el informe de los Servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el cual ya propone medidas limitativas para evitar dicho cierre." (fundamento de derecho sexto)
Sobre la supuesta incongruencia omisiva y deficiente motivación de la Sentencia impugnada.
Considera la entidad recurrente que la Sentencia no sólo asume en esencia los razonamientos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sino que trastoca in peius los mismos, sin añadir motivación alguna que lo justifique. Así, la Sala de instancia, del argumento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de que los descuentos ofrecidos por Telefónica suponen que "el cliente, por lo general casi nunca considere la posibilidad de contratar el producto empaquetado por separado", pasa a afirmar que el cliente nunca consideraba tal posibilidad. Por otra parte, en ningún caso se ha cuestionado (ni por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni por la Sentencia recurrida) que los precios de los servicios telefónicos litigiosos eran superiores a los precios de catálogo de Telefónica de España, S.A.U. y muy superiores a los de otros operadores alternativos, así como que durante el período de comercialización de los mismos la mayor parte de los clientes siguió contratando el acceso y los servicios por separado.
En definitiva, la recurrente afirma que la Sentencia impugnada "lejos de ofrecernos una respuesta motivada sobre la principal cuestión debatida, la existencia o no del supuesto efecto de cierre de mercado por la comercialización de los productos Línea Libre, Línea Prepago y Línea Internet, y por tanto de la necesidad de paralizar o no la misma, se limita a hacer suyos -de manera lacónica y con matizaciones no razonada- los razonamientos de la CMT y, por otro lado, a concluir que el resultado que el efecto que produce, o que puede producir, la comercialización de los productos Línea Libre, Línea Prepago y Línea Internet no es otro que el de eliminar los competidores del tráfico telefónico, en base a un razonamiento ilógico en relación a unos hechos, la existencia de unas denuncias de competidores, en absoluto demostrativos del citado efecto de eliminación de los competidores, tal y como se ha comentado anteriormente".
El motivo no puede prosperar. La Sentencia, aunque con asunción de los razonamientos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, está sin duda suficientemente fundada en relación a la cuestión de fondo que la recurrente subraya como decisiva y califica de carente de suficiente motivación. Y tan sólo cabría precisar que la variación in peius que la parte arguye carece de la menor trascendencia para el razonamiento que admite la Sentencia impugnada de que la oferta de los referidos servicios resultaba anticompetitiva por restar posible espacio a los operadores alternativos, esto es, porque podía ocasionar un cierre del mercado.
Aunque la parte eche en falta un mayor desarrollo argumental por parte de la propia Sala de instancia, la asunción expresa de los razonamientos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es perfectamente admisible y no ocasiona a la parte la menor indefensión respecto a las causas de la desestimación de su recurso. La recurrente ha preferido articular la casación por una supuesta insuficiencia de motivación, pero podía haberlo formulado sin la menor dificultad mediante motivos por infracción de ley, puesto que no existe la menor duda sobre cual es la ratio decidendi de la Sentencia recurrida. De hecho la sociedad recurrente argumenta también en el motivo sobre el fondo del litigio, cuestión en la que sin embargo no procede entrar, ya que el motivo lo es exclusivamente por insuficiencia en la motivación, insuficiencia que ha de ser rechazada con toda claridad.
Conclusión y costas.
De lo dicho en el anterior fundamento de derecho se deriva la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la sentencia de 21 de diciembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en fecha 21 de diciembre de 2.007 en el recurso contencioso-administrativo 165/2.006. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-
