STS, 23 de Diciembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2.008 , desestimatoria del recurso promovido por Naturgas Energía Distribución, S.A. contra la Orden ITC 4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de diciembre de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Naturgas Energía Distribución, S.A. ha comparecido en forma en fecha 29 de enero de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 120.3 de la Constitución, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 67 de la ya citada Ley jurisdiccional y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 5 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la norma suprema;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, también por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso, de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución;

- 3º, que se ampara en el apartado 1.d) del reiterado artículo de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 75, 91 y 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , y de los artículos 15 y 20 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económica integrado del sector del gas natural;

- 4º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de los artículos 73, 74 y 83 de la Ley del Sector de Hidrocarburos ; de los artículos 1090 y 1098, en relación con el 4.3, del Código Civil ; de los artículos 10, 24, 26, 30 y 49 y del Anexo I del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural; de los artículos 20, 27 y 31 del ya anteriormente citado Real Decreto 949/2001 ; del artículo 10 de la Orden ITC/410/2005, de 27 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, y del artículo 18 de la Orden ITC/4101/2005, de 27 de diciembre , por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados a redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar;

- 5º, que también se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 25 de la Constitución y de los artículos 127, 129 y 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;

- 6º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 106 de la Constitución, así como de la jurisprudencia, y

- 7º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se declare la nulidad de pleno derecho de las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Orden impugnada en la instancia.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 23 de marzo de 2.009.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte auto por el que se acuerde el archivo del recurso por pérdida sobrevenida de objeto o, en su defecto, subsidiariamente, que se dicte sentencia por la que sea desestimado, al ser plenamente conforme a Derecho la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas.

La representación procesal de la otra parte recurrida, Gas Natural Distribución SDG, S.A. no ha presentado escrito alguno en el plazo concedido para formular su oposición al recurso, por lo que se ha tenido por caducado dicho trámite por resolución de fecha 24 de junio de 2.009.

Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Naturgas Energía Distribución, S.A.U., entabla el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 10 de octubre de 2.008 , que desestimó su previo recurso contencioso administrativo dirigido contra la Orden ITC 4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

El recurso se articula mediante siete motivos. Los dos primeros, acogidos al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basan en la supuesta insuficiencia de la motivación, causándole indefensión a la recurrente, y en la incongruencia omisiva en relación con la queja sobre vulneración del principio de proporcionalidad.

Los otros cinco motivos, amparados en el apartado 1.d) de la Ley jurisdiccional, se basan en las siguientes infracciones. En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 75, 91 y 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) y 15 y 20 del Real Decreto 949/2001, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector del gas natural, por contemplar una relación de la retribución de la actividad de distribución no prevista en la Ley.

El cuarto motivo se basa en la supuesta infracción de numerosos preceptos de la Ley y Real Decreto ya citados, más otros del Real Decreto 1434/2001, de 27 de diciembre, así como de la Orden ITC/410/2005, de 27 de diciembre , en relación con los artículos 1090 y 1098 del Código Civil , por alterar los derechos y obligaciones de distribuidores y consumidores.

En el quinto motivo se aduce la infracción del artículo 25 de la Constitución y 127, 129 y 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad y personalidad del derecho sancionador.

Finalmente, los motivos sexto y séptimo se fundan en la supuesta infracción de los artículos 106 y 109 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicativa de los mismos, por vulneración de los principio de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad, respectivamente.

El presente recurso de casación ha sido deliberado conjuntamente con el recurso ordinario contencioso administrativo 2/27/2010, interpuesto por la misma sociedad Naturgas Energía Distribución, S.A.U. contra la Orden ITC 3993/2006 de 29 de diciembre, sobre retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista. Se dirige así directamente contra la Orden correspondiente a 2.006, análoga a la recurrida en la instancia en el presente recurso de casación.

Sobre los motivos relativos a la motivación y a la incongruencia omisiva.

Podemos examinar conjuntamente los dos primeros motivos ya que en ellos la parte denuncia la insuficiente respuesta dada por la Sala de instancia a sus pretensiones, tanto por la deficiente motivación de la Sentencia al no fundar suficientemente la desestimación del recurso, cuanto por la falta de contestación específica a determinadas alegaciones. Así, en el primer motivo se aduce que la Sala no justifica suficientemente las razones de la declaración de conformidad a derecho de la disposición impugnada, limitándose a la cita de la normativa aplicable, a determinadas consideraciones sobre los reglamentos ejecutivos, y a la remisión a una sentencia previa del propio órgano judicial y al expediente administrativo. En el segundo motivo se aduce la falta de respuesta a la alegación relativa al principio de proporcionalidad.

Tiene razón la recurrente y deben estimarse ambos motivos. En efecto, de las cuatro cuestiones planteadas por la parte en su demanda contencioso administrativa (infracción por las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Orden impugnada de los principios de jerarquía normativa, de legalidad y personalidad del derecho sancionador, de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad), la Sentencia impugnada responde al primero de ellos con las consideraciones sobre la potestad reglamentaria, y, expresamente en el fundamento de derecho quinto, a las alegaciones relativas al carácter sancionador de la medida; en lo demás, la respuesta habría que encontrarla en la remisión a la Sentencia de la propia Sala de instancia que se cita en el fundamento de derecho cuarto, sin que se pueda encontrar en ella una respuesta específica a las alegaciones sobre los principios de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad. Así las cosas tiene razón la sociedad recurrente en que la motivación resulta insuficiente y que incurre en incongruencia omisiva respecto de algunas de las cuestiones en que se basa su recurso, con independencia de lo fundado de tales alegaciones en cuanto al fondo de lo planteado.

Sobre la demanda contencioso administrativa.

Casada y anulada la Sentencia de instancia procede que resolvamos lo planteado en el debate de instancia, según dispone el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción. Como hemos anticipado, son cuatro las cuestiones planteadas en la demanda, a saber, la infracción de los principios de jerarquía normativa, de legalidad y personalidad del derecho sancionador, de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad. Estas mismas cuatro alegaciones son las que se formulan en el antes citado recurso contencioso administrativo 2/27/2.010, exactamente por las mismas razones, en relación con la misma cuestión y respecto de una disposición general semejante -aunque en el recurso directo contra la Orden de 2.006 se impugnan el artículo 30 y la disposición transitoria primera , lo que no cambia en absoluto el fondo de lo planteado-. Pues bien, en la Sentencia de esta misma fecha que pone fin al citado recurso hemos dicho al respecto:

"

Sobre la supuesta infracción del principio de jerarquía normativa.

Sostiene la sociedad actora que la Orden impugnada se ha extralimitado en la atribución legal y reglamentaria para la determinación de la retribución de las actividades reguladas, ya que ni la Ley del Sector de Hidrocarburos en su artículo 92 ni el Real Decreto 949/2001 , en su artículo 20.2 , contemplan el régimen de las acometidas como factor a tener en cuenta en la remuneración de la actividad de distribución. Por ello, se afirma, la previsión de reducción de la retribución contemplada en el artículo 30 de la disposición impugnada carece de la más mínima cobertura jurídica superior. Reducción que por virtud de la disposición transitoria primera resulta aplicable a las liquidaciones pendientes de realizar de los anteriores ejercicios en que estaba vigente la penalización por conexión de los clientes industriales a presión igual o inferior a 4 bar. Por otra parte, añade la actora, tal previsión supone una alteración del reparto de derechos y obligaciones entre distribuidores y usuarios previstos en la Ley del Sector de Hidrocarburos y los Reales Decretos 949/2001 y 1434/2002 .

Afirma también la recurrente que no existe ninguna norma que obligue a los distribuidores a construir redes de presión superior a 4 bar para que los clientes se conecten y puedan aplicar otras tarifas y peajes más económicos. Y, por otra parte, los consumidores gasistas están habilitados para construir las acometidas a la presión correspondiente. En conclusión, afirma la parte que no se puede sostener con carácter general que la falta de conexión a más de 4 bar de los clientes industriales sea imputable a las empresas distribuidoras y, en consecuencia, no puede utilizarse la potestad reglamentaria para hacerles responsables de eventuales incumplimientos de una obligación que, según la normativa legal y reglamentaria alegada, no tienen.

La queja debe ser desestimada. La Ley del Sector de hidrocarburos, en el precepto invocado por la sociedad recurrente, no contempla efectivamente la presión de suministro o el régimen de las acometidas como criterios de modulación de la retribución de la actividad de distribución. Sin embargo, esto no significa, en modo alguno, que el Ministerio, previa conformidad de la Comisión Delegada del Gobierno, haya ido más allá de la habilitación legal al prever un criterio reductor de la remuneración de dicha actividad por el suministro a presión igual o inferior a 4 bar.

En efecto, es preciso tener en cuenta que el artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos contempla una serie de principios generales que deben regir la previsión de las tarifas, peajes y cánones, y por tanto no entra en tamaño nivel de detalle. Ahora bien, entre los principios que prevé está el de "determinar el sistema de los costes de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores" (apartado 1.c). Esta previsión ampara de forma sumamente flexible la fijación de criterios de retribución, entre los que sin duda cabe incluir el que se recurre, que está destinado a fomentar el interés de los distribuidores por suministrar el gas a una presión superior a 4 bar y, por ende, más eficiente y económica.

Ello no quiere decir que se esté regulando el reparto de derechos y obligaciones entre distribuidores y usuarios, ni que se les obligue a construir redes capaces de soportar una presión superior a 4 bar ni, por último, que se les imponga la instalación a su coste de las acometidas necesarias para ello o que se regule el régimen de tales acometidas; supone simplemente, como es obvio, que mediante la rebaja de la remuneración de la distribución a presión de 4 bar o menor, se incentiva la contratación del suministro a los consumidores a una presión superior. Y si bien ello no supone imponerles el coste de transformación de las acometidas, sí determina su interés, que no obligación, en instalar redes a dicha presión superior a 4 bar, así como en negociar con los consumidores el cambio a dicha presión.

Por último, debe recordarse que el sistema retributivo de las actividades reguladas supone un conjunto de criterios y factores de muy diverso sentido y naturaleza, de forma que contiene elementos más o menos favorables o desfavorables a los distintos sujetos afectados. Ello hace que, en principio, no resulta por lo general admisible para poder apreciar su significado real valorar uno de tales elementos de forma aislada sin enmarcarlo en el conjunto del sistema. Aplicado al caso de autos esto quiere decir que no sería posible valorar el significado real del incentivo negativo litigioso sin contemplar a su vez, al menos sumariamente, los restantes criterios y factores que determinan la retribución de la actividad de distribución.

En definitiva, la minoración de la distribución no supone una extralimitación del reglamento respecto a la previsión legal y no constituye, por tanto, una infracción del principio de jerarquía normativa.

Sobre la alegación relativa al derecho administrativo sancionador.

La entidad recurrente sostiene que la medida que se discute supone imponer injustamente una sanción administrativa por conductas que no sólo no infringen precepto normativo alguno, sino que tampoco están tipificadas como infracción administrativa. El carácter represivo de la medida se deduce, afirma la parte actora, de que con ella no se persigue el cumplimiento de obligaciones de las empresas distribuidoras.

El alegato debe ser desestimado de plano. La previsión de los diversos elementos y criterios que configuran el sistema retributivo de las actividades reguladas, más o menos ventajosos o desfavorables para los sujetos afectados, no puede ser valorado de forma individualizada, como hemos indicado ya en el anterior fundamento de derecho. Pero, en todo caso, en ningún caso es posible ni remotamente concebir uno de tales criterios -en este caso, la penalización por la distribución a presión igual o menor a 4 bar- como una sanción por el hecho de que a un determinado sujeto le suponga una desventaja.

Efectivamente, tal como afirma la parte, el suministro de gas a una presión igual o inferior a 4 bar no está tipificado como infracción. Pero ello no autoriza a considerar dicha penalización como una sanción, sino como un criterio incentivador de la actividad de suministro con mayor eficiencia. Y, sin duda, lo que la parte describe en términos de penalización puede igualmente calificarse en términos positivos como lo que sin duda también es, como un incentivo para suministrar el gas a una presión superior a los citados 4 bar.

La previsión impugnada constituye en suma, un elemento de una regulación compleja que nada tiene que ver con el derecho administrativo sancionador y los principios que informan a éste.

Sobre el principio de proporcionalidad.

La sociedad Naturgas alega que la penalización que se combate conculca el principio de proporcionalidad. Por un lado, porque no sería idónea para conseguir el objetivo propuesto y, por otro, porque habría medidas más moderadas para la consecución de la finalidad perseguida con igual eficacia y acordes con el régimen de derechos y obligaciones instaurado por la Ley del Sector de Hidrocarburos. Sostiene que si la finalidad es que los consumidores industriales de gran consumo se conecten a presiones superiores a 4 bar, las medidas tendentes a su consecución habrían de dirigirse a ellos, de quienes depende, en la mayoría de los casos, la conexión. Por otro lado, como ya se ha argumentado, los distribuidores no tienen la obligación de construir redes a presión superior a 4 bar. Finalmente, afirma la parte actora, habría alternativas más adecuadas que la sanción prevista a los distribuidores, dirigidas a los consumidores industriales.

Tampoco puede admitirse la queja. Dentro de la amplia libertad de configuración del sistema retributivo de la actividad de distribución configurado por el legislador, la medida de incentivación de la distribución a presiones superiores a 4 bar es perfectamente idónea y no puede ser tachada de desproporcionada y, menos aún, de arbitraria. En efecto, el que pudiera haber otras medidas, tanto dirigidas a los propios distribuidores como a los consumidores, no es argumento suficiente para tachar a la que ahora se discute ni como inidónea ni como desproporcionada. Por lo demás, debe reiterarse que la distribución más eficiente a presiones superiores a 4 bar requiere redes y acometidas adecuadas, y si se desea alcanzar ese objetivo, las medidas o incentivos dirigidos a los distribuidores responsables de las redes -aunque sea bajo la forma de una penalización- son efectivamente adecuadas y proporcionadas para el mismo.

Sobre la falta de motivación de la disposición recurrida.

En su última alegación la entidad actora sostiene que se ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad debido a la falta de motivación de la medida impugnada en la exposición de motivos o en el articulado de la disposición recurrida.

Tampoco este argumento puede prosperar. En primer lugar, la parte parece requerir a una disposición general una motivación análoga a la obligada en un acto administrativo singular. No sería posible en una disposición que contempla una multiplicidad de factores que determinan la retribución de las actividades reguladas del sector del gas que se explicitaran las razones que subyacen a todos ellos. Por lo demás, en el caso de la penalización por distribución a presiones de 4 bar o inferiores, ha de tenerse en cuenta que el objetivo y justificación -que la distribución sea a presiones superiores a la dicha- es sobradamente conocido por los sujetos afectados, como la propia recurrente reconoce con reiteración en su propia demanda.

Por otra parte es preciso añadir que es la propia Ley, en el antes citado artículo 92.1 .c) -así como también el artículo 20.2.c) y e) y 20.5 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto -, el que establece el criterio de propiciar una gestión eficaz de la actividades reguladas. A lo que se suma que la medida litigiosa no es nueva, sino que -como recuerda el Abogado del Estado en su escrito de oposición- viene de años atrás, y ha sido abiertamente expuesta y justificada por la Administración en numerosas ocasiones. Finalmente, como también expone el representante de la Administración, a lo largo de la tramitación administrativa se han producido informes en los que hay diversas referencias y explicaciones sobre la medida tanto del propio Ministerio de Industria como de la Comisión Nacional de Energía (véanse, por ejemplo, páginas 94, 106, 179 del expediente).

Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Naturgas Energía Distribución, S.A.U. contra la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista. No concurren las circunstancias previstas por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para imponer las costas." (fundamentos de derecho segundo a sexto)

Conclusión y costas.

Las consideraciones anteriores son exactamente aplicables al caso presente y justifican la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo . No procede la imposición de costas de conformidad con lo establecido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,