AAP Santa Cruz de Tenerife, 12 de Mayo de 2008
| Ponente | JAIME REQUENA JULIANI |
| ECLI | ES:APTF:2008:1834A |
| Número de Recurso | 1200/2007 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
auto nº
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete
MAGISTRADOS:
Don Francisco Mulero Flores
Don Jaime Requena Juliani (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de mayo de dos mil ocho. hechos
Por la representación procesal de Sebastián y Jesús María se interpuso ante esta Audiencia recurso de apelación contra el auto de fecha 19 de diciembre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz de La Palma, en el que se acordaba inadmitir a trámite la querella interpuesta.
Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.
No se ha cumplido el plazo legal para señalamiento y fallo de esta resolución a causa de la grave pendencia de asuntos que sufre este Tribunal, circunstancia ésta que ha sido puesta en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial.
La extensión de la querella y el elevado número de cuestiones que se plantean tanto en la misma como en el escrito de recurso hacen necesaria una primera delimitación de los términos del debate: se resuelve sobre la procedencia o no de admitir a trámite el escrito de querella presentado, lo que significa que la corrección o no de la resolución recurrida debe realizarse con relación al art. 313 LECrim . Dicho de otro modo: corresponde en esta resolución únicamente valorar si los hechos relatados en la querella son o no constitutivos de los delitos imputados.
Administración desleal (art. 252 CP ).-En primer lugar se refiere el escrito de querella a la posible comisión por parte de los querellados de un delito de administración desleal del art. 252 CP .
Como es sabido, el tipo penal del art. 252 CP incorpora dos tipos penales diversos, un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y producción de un daño patrimonial.
En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y el segundo, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo".
Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso "Argentia Trust", en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la "distracción de dinero" del art. 252 CP : 1.- tiene la finalidad de "proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador"; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el "animus rem sibi habendi", pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción de dinero" es un tipo de administración desleal cuya comisión "no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo" (STS de 12 de julio de 2000 ) y "el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status".
Cuando la parte querellante se refiere a "apropiación indebida", está aludiendo en realidad (como señala de forma expresa), a la posible comisión de un delito de administración desleal, tipificado en su doble modalidad tipo de abuso-tipo de infidelidad, en el art. 295 CP . Posiblemente la parte querellante no ha querido referirse expresamente a este precepto para evitar los problemas de caracterización de la asociación de bomberos como sociedad en el sentido del art. 297 CP . No corresponde ofrecer respuesta plena a esta posibilidad en este momento, pero basta apuntar que tampoco cabe excluirlo.
El art. 297 CP define las sociedades a estos efectos a partir de una doble nota integrada: de una parte por una enumeración de determinadas formas de organización a la que añade la cláusula de otras "de análoga naturaleza"; y añade que debe tratarse de entidades que, para el cumplimiento de sus fines, participen de forma permanente en el mercado. El problema que plantea el primer elemento es habitualmente resuelto considerando que debe tratarse de entidades con personalidad jurídica, pero es dudoso que la personalidad jurídica constituya el interés al que se orienta la protección que dispensa el precepto. Más bien parece que la analogía debe derivarse del aspecto organizativo, es decir, que se requiere la existencia de una entidad colectiva con una organización que implique la publicidad de sus cuentas, representación y decisiones patrimoniales adoptadas sobre la base del principio de la mayoría. El segundo elemento también plantea importantes dificultades: toda agrupación colectiva participa de algún modo en el mercado (también lo hace una comunidad de vecinos); y no parece justificado limitar la protección penal a supuestos de entidades cuyo fin esencial sea justamente la participación en el mercado. Parece más bien que la protección debe extenderse por tanto a todas las entidades que, de algún modo para el cumplimiento de sus fines, participan en el mercado (aunque no sea éste su fin), y excluir el cumplimiento de este requisito únicamente en los casos en los que la falta de permanencia pueda privar a los bienes jurídicos de merecimiento de protección penal.
La cuestión, en cualquier caso, se trate de la aplicación del art. 252 o 295 CP, reside en resolver si los hechos imputados pueden ser o no constitutivos de un supuesto de administración desleal.
Pues bien, la querella contiene referencias a conductas que podrían ser constitutivas de supuestos de abuso o infidelidad. La parte querellante no se refiere al tipo de abuso, que tiene como finalidad proteger el patrimonio social en las "relaciones externas", es decir, en las relaciones jurídicas obligacionales contraídas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio administrado, y que se realiza cuando se asumen obligaciones a cargo de la entidad administrada o se celebran negocios jurídicos por el administrador obligando a la sociedad con abuso de los poderes que se han otorgado. La querella se refiere a la falta de operatividad de Junta Directiva, que es el órgano al que correspondía aprobar los gastos (cfr. art. 31.4º de los Estatutos), pero no concreta imputaciones en este sentido.
La querella se centra en la modalidad de infidelidad. La agrupación de bomberos habrían venido percibiendo cantidades ingentes del Cabildo de La Palma (se dice que superiores a los 400.000 # anuales), pero no parece existir contabilidad alguna, ni registros que permitan seguir cuál ha sido el destino de esas cantidades. El tipo de infidelidad de la administración desleal alcanza a aquellas conductas lesivas del patrimonio que vienen causadas por una administración incompatible con el cuidado exigido a un...
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