AAP Salamanca 82/2008, 5 de Diciembre de 2008
| Ponente | ILDEFONSO GARCIA DEL POZO |
| ECLI | ES:APSA:2008:334A |
| Número de Recurso | 471/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 82/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
A U T O Nº 82 / 08
En la ciudad de Salamanca a cinco de Diciembre de dos mil ocho.
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- Con fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, por el Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca, se dictó Auto en Juicio de Medidas Cautelares Nº 763/08, Rollo de Sala Nº 471/08, cuya PARTE DISPOSITIVA es como sigue: "S. Sª Acuerda:- Desestimar la petición de medidas cautelares formulada por Doña Julieta, representada por la procuradora Sra. González Santos, por las razones expuestas en los fundamentos de la presente resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la solicitante."
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- Contra referida resolución se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose orden de derribo de la obra ya realizada en el patio, hasta que devenga sentencia firme y definitiva en el pleito principal; subsidiariamente, para el caso de desestimación de la petición anterior, se de orden judicial de cesar provisionalmente en las obras de instalación del ascensor de la C. de Propietarios, hasta que devenga sentencia firme y definitiva en el pleito principal, y en cualquiera de los supuestos, con condena siempre en costas a la parte contraria; dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de se presentó escrito de oposición al mismo, suplicando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas a su instancia.
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Recibidos los autos en esta Audiencia y formado el oportuno rollo, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día dos de diciembre del año en curso, pasando los autos al Ilmo. Sr Magistrado Ponente, para dictar resolución.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.
Por la demandante Doña Julieta se recurre en apelación el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 31 de julio de 2.008, el cual desestimó su solicitud de que, como medida cautelar, se acordara la suspensión de la ejecución del acuerdo de instalación del ascensor adoptado por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, número NUM000 - NUM001, de Salamanca, interesándose por dicha recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada resolución y que se dicte otra accediendo a la suspensión de la ejecución del referido acuerdo con orden de derribo de la obra ya realizada en el patio del edificio o cuando menos de cesar provisionalmente en las obras de instalación del ascensor, y todo ello con imposición a la Comunidad demandada de las costas correspondientes.
Como quiera que la función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no son instantáneas en el tiempo, sino que necesitan un periodo más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por actuación del demandado, pueden llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte, surge la posibilidad para el demandante de solicitar del tribunal "la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" (artículo 721. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Las medidas cautelares aparecen, pues, como los medios jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto. Las medidas cautelares se justifican por la necesidad de actuar antes de que se dicte la sentencia, con el fin de asegurar su eficacia en el supuesto de que se estimen las pretensiones deducidas por el actor en la demanda. Es decir, su fundamento se halla en el peligro o riesgo de que durante la pendencia del proceso se produzcan situaciones que incidan de modo adverso en la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse.
Toda medida cautelar requiere como presupuesto previo a su adopción la existencia de un derecho, interés o situación jurídica material, cuya tutela se solicita a través de la pretensión principal y, con carácter provisional mediante la pretensión cautelar, que es lo que se ha venido denominando como "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho. Así el artículo 728. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal puede ser favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero este "fumus boni iuris" no puede, en absoluto, suponer que tan solo puede adoptarse la medida cautelar cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de cautela. La apariencia de buen derecho comprende tanto los aspectos fácticos como los jurídicos de la...
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