STSJ País Vasco 780/2008, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | RICARDO LAZARO PERLADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:3642 |
| Número de Recurso | 14/2006 |
| Número de Resolución | 780/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 14/06
DE Apelación Ley 98
SENTENCIA NUMERO 780/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GUERRA GIMENO
D. RICARDO LAZARO PERLADO
En la Villa de BILBAO, a doce de noviembre de dos mil ocho.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el uno de Septiembre de dos mil cinco por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 (Bilbao) de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 13/05.
Son parte:
- APELANTE : Jaime, representado por el Procurador Sr. ATELA ARANA y dirigido por el Letrado Alfonso Atela.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador Sr. ORS SIMON y dirigido por el Letrado.
Ha sido Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RICARDO LAZARO PERLADO.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 (Bilbao) de BILBAO se dictó el uno de Septiembre de dos mil cinco sentencia DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo número 13/05 promovido por Jaime contra CONTRA LA RESOLUCION Nº 54/2004 DEL DIRECTOR-GERENTE DEL HOSPITAL DE SAN ELOY POR LA QUE SE ACUERDA SANCIONAR CON SUSPENSION DE EMPLEO Y SUELDO POR TRES MESES COMO AUTOR DE UNA FALTA GRAVE, siendo parte demandada OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.
Contra dicha sentencia se interpuso por Jaime recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de octubre de 2008, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime, la sentencia nº 201/05 de fecha 1 de septiembre del año 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 3 de Bilbao, recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el número 13/2005. En su parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo contra la Resolución n° 3222/04 del Director General de Osakidetza, de 4 de octubre, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 54/2004 del Director Gerente del Hospital de San Eloy, de 18 de junio, que imponía al recurrente la sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres meses
La Sentencia recurrida contesta los motivos de impugnación del recurrente en los siguientes términos:
" Comenzando por la alegación previa diremos que los hechos ocurrieron el 12 de junio de 2002, cuando la Inspección de Trabajo giró visita a la consulta privada del demandante, la normativa aplicable es el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3600/1966, y así lo reconoce el propio demandante, siendo además de aplicación porque sus consecuencias son más favorables para el trabajador.
No obstante este supuesto no ha sido despenalizado y en el Estatuto Marco recoge como falta muy grave en el artículo 72.2 .f) "El notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios y k) "la realización de actuaciones manifiestamente ilegales en el desempeño de sus funciones, cuando causen perjuicio grave a la Administración, a las instituciones y centros sanitarios o a los ciudadanos" que lleva aparejada las sanciones previstas en el artículo 73 del mismo texto legal en su apartado 1 .a), b) y c) más graves de la que se le ha impuesto, o como falta grave en el artículo 72.3c ) "El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave" que lleva aparejada las sanciones previstas en el artículo 73.1 c) y d) más graves que la que se le ha impuesto
En cuanto al incumplimiento del Informe Colegial: la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en su disposición Derogatoria única en su apartado
-
e) deroga el Estatuto Jurídico del Personal Médico, por lo que en cuanto al procedimiento para el Expediente Disciplinario incoado por Resolución 13/2004 de 18 de febrero (folio 34 del Expediente) establecido en dicho Estatuto no era de aplicación y sí el establecido en dicho Estatuto Marco, Capítulo XII, en relación con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Respecto a los efectos de la resolución n° 2732/04 de 29 de abril, consta en los folios 25 al 51 del Expediente, y por el cual se manda incoar un nuevo Expediente al Director Gerente del Hospital de San Eloy porque los hechos no han prescrito, admitiendo la nulidad de la resolución 12/04 del Director Gerente y garantizar mejor el derecho de defensa del Sr. Jaime, todo ello con sujeción a lo recogido en la Sentencia n° 15/04 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 2 de Bilbao.
Se rechaza tambien que se haya vulnerado el principio "Non Bis in idem" toda vez que no ha existido ni sanción administrativa (fue anulada por sentencia firme no entrando a conocer por defecto de forma) ni sanción penal. No se ha sancionado repetidamente la misma conducta. Al anularse el anterior expediente, y no habiendo prescrito, se puede volver a incoar expediente y se puede sancionar, ya que no había sido sancionado y de otro modo quedaría impune. El primer expediente ha sido anulado por órgano competente y se ha producido uno nuevo por unos hechos sobre los que no había recaído sanción y que no habían prescrito.
En cuanto al plazo de tramitación del expediente disciplinario hay que traer a colación la Disposición Adicional octava de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, la cual establece la inaplicabilidad de esa Ley a los procedimientos que, sigan las Administraciones Públicas en el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, en ese sentido Sentencia de la AN de 15-02-99 y T.S. de 3-02-00 .E1 recurso ha de prosperar en este sentido máxime si consideramos probada la comisión de la falta grave de estar trabajando en la consulta privada estando de baja en la pública por incapacidad temporal, falta tipificada en los arts. 66.3c del Decreto 3/60/66 y art. 7.2.3. c) del Estatuto Marco y sancionable en los términos acordados por la Administración en el expediente administrativo.
Inexistencia de acción típica. Tampoco puede prosperar. Los deberes específicos de un médico es cumplir con su obligación de prestar el servicio médico para el que ha sido nombrado, y si se encuentra impedido por Incapacidad Temporal para cumplir esa obligación en el Hospital, tampoco pude hacerlo en su vida privada, o prestar actividad laboral de la misma especialidad fuera del Centro, sino que debe permanecer de Baja para curarse cuanto antes y poder reanudar su trabajo.
El art. 66.3.c) del Decreto 3160/1966 fija "como incumplimiento de los deberes específicos con perjuicio sensible para el Servicio" en relación con el art. 67 .c).
En el Estatuto Marco también se recoge y está tipificado como falta muy gave en el artículo 72.2 .f) "El notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios" o en el apartado k) "La realización de actuaciones manifiestamente ilegales en el desempeño de sus funciones, cuando causen perjuicio grave a la Administración, a las instituciones y centros sanitarios y a los ciudadanos" y como falta grave en el artículo 72.3 c) "El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave".
En cuanto a la existencia de un perjuicio sensible para el servicio, es algo tan notorio como que el propio recurrente indica que para evitar perjuicios a sus clientes privados en la consulta privada trabajó en la misma, por lo que en el mismo sentido los pacientes que no han sido vistos por él en la consulta pública han sufrido un perjuicio no solo por no haber sido vistos físicamente, sino por los retrasos, anulaciones y el tener que ser visitados por otros especialistas (eso es un perjuicio asistencial también) ha ocasionado un perjuicio al servicio que ha tenido que modificar la agenda de trabajo de dicha consulta (también es perjuicio asistencial) ocasionando además un gasto superior al propio servicio por la necesidad de contrataciones (perjuicio a Osakidetza) y actividad encaminada a modificar la agenda de trabajo. El propio demandante y la certificación de la directora de Recursos Humanos prueban la necesidad de contratación a la Dra. Ana María (perjuicio económico).
Por último en cuanto a la falta de veracidad del hecho interpretado, ausencia de prueba de cargo e invalidez de la practicada, debe ser rechazada. Consta en la Resolución impugnada cómo el actor fue encontrado "in fraganti" por el Inspector de Trabajo el día 12.06.02 realizando en su consulta privada la actividad laboral correspondiente a su titulación como Médico Especialista de...
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