STSJ Murcia 374/2008, 28 de Abril de 2008
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:867 |
| Número de Recurso | 925/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 374/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00374/2008
Este documento está impreso por una sola cara.
ROLLO DE APELACIÓN nº 925/07
SENTENCIA nº 374/08
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
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Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 374/08
En Murcia a veintiocho de abril de dos mil ocho.
En el rollo de apelación nº. 925/07 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 477/07, de 26 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo
172/06, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Francisco, de nacionalidad marroquí,
representado por el Procurador D. Álvaro Conesa Fontes y defendido por el Abogado D. Pedro Andujar Camacho y como parte
apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18-4-08 .
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 1 de febrero de 2006 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 7 años, por infringir el art. 53
-
de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. Dicha estimación parcial la hace exclusivamente para rebajar la prohibición de entrada a 5 años.
El Juzgado después de rechazar los defectos de forma y fondo alegados (falta de motivación de la resolución impugnada y infracción del principio de tipicidad) y de citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable (STS de 30-6-06 ) relativa al principio de proporcionalidad, considera motivada la sanción de expulsión. No así la de prohibición de entrada que rebaja a 5 años.
Alega la parte apelante como fundamentos de su recurso que la sentencia de instancia infringe los arts. 24.1 y 103.1 C.E .. Entiende que la mera permanencia ilegal en España es insuficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa prevista por la Ley como principal para dicha infracción, y más en este caso en el que el interesado ha sido respetuoso con el ordenamiento jurídico y ha intentado regularizar su situación como se puede comprobar por el hecho de haber presentado con fecha 17-10-07 un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la denegación por la Dirección General de Trabajo de la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada al amparo de lo dispuesto en el RD 2393/04, de 30 de diciembre. Asimismo cita la STS de 30-6-06 en apoyo de la aplicabilidad de la multa y no de la expulsión al no constar en el interesado otros datos negativos que no consistan en su estancia ilegal en España. Entiende que el Juez de instancia ha infringido el art. 54. 1 b) y 113.3 de la Ley 30/92. Por último dice que la sentencia recurrida tampoco ha tenido en cuenta la numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia que en casos semejantes han reconocido el derecho de los recurrentes.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
La sentencia recurrida está suficientemente motivada. Examina la falta de motivación de la resolución sancionadora alegada, dice que los hechos imputados están tipificados con cita de la normativa aplicable y hace un estudio del principio de proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia que considera aplicable, para llegar a la conclusión de que la prohibición de entrada debe ser rebajada a 5 años. Otra cosa es que el actor discrepe de dicha motivación o que entienda que al aplicar el principio de proporcionalidad no ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes, cuestión que es la que procede examinar en el presente recurso de apelación.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y
53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de...
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