SAP A Coruña 173/2008, 24 de Abril de 2008
| Ponente | JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA |
| ECLI | ES:APC:2008:1089 |
| Número de Recurso | 107/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 173/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00173/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 107/2007
SENTENCIA
NÚM ...
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a veinticuatro de abril de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los
presentes autos de juicio ordinario núm. 284/05 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en los que son parte, como apelantes, DON Luis Pedro,
representado por el Procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero bajo la dirección del Abogado don Luis Pedro ;
y DOÑA Julia, DOÑA Rocío y DOÑA Rebeca,
representadas por el Procurador Sr. López-Rioboo y Batanero y bajo la dirección del Abogado don Camilo Carral Rodríguez; y de
otra como apelada-impugnante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE LA CORUÑA representada por el Procurador don Juan Lage Fernández-Cervera bajo la dirección del Abogado don Antonio Lage Fernández-Cervera; versando la apelación sobre declaración de propiedad y otros extremos.
ACEPTANDO los de la sentencia apelada de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, nº NUM000 de A Coruña, representada por el Procurador Sr. Lage Fernández Cervera, y asistida por el Letrado Sr. Lage Fernández Cervera, contra Luis Pedro, Julia, Rocío e Rebeca, representados por el Procurador Sr. López Rioboo, y asistidos por el Letrado Sr. Liaño Flores, y estimando en parte la reconvención formulada por éstos frente aquellos, DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE:
1) El espacio destinado a desvanes existente entre el último piso y el tejado del inmueble de litis es un elemento común del edificio según el artículo 396 del Código Civil y los estatutos comunitarios aprobados en Junta celebrada el 26 de agosto de 1966 .
2) La posesión, uso, disfrute y aprovechamiento del referido espacio corresponde a la Comunidad de propietarios del edificio, según las normas que rigen la propiedad horizontal.
3) El demandado está obligado a permitir al resto de los copropietarios el acceso y disfrute del referido lugar, y a entregar la llave de acceso al mismo que lo cierra, dejándolo libre y expedido en posesión de la actora, sin perjuicio del derecho de copropiedad que le corresponde al demandado con los demás comuneros sobre dicho espacio común.
4) Las demandadas reconvincentes Dª Rocío, Dª Julia y Dª Rebeca, son cotitulares por terceras partes indivisas del derecho de vuelo o sobreelevación en el edificio nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, hasta un máximo de tres plantas más sobre la última existente en la actualidad, en los términos fijados en las escrituras públicas de 26 de abril de 1963 y 16 de marzo de 2005, referidas en los Hechos Primero y Segundo de la demanda reconvencional.
5) El carácter de elemento común del espacio bajo cubierta existente en la actualidad en el edificio litigioso, que se dice en la demanda destinado a desvanes, no podrá constituir merma, limitación o condicionamiento alguno del derecho de vuelo o sobreelevación en el mismo edificio, del que son titulares las demandadas y reconvincentes Dª Rocío, Dª Julia y Dª Rebeca, quienes por tanto podrán proceder a la construcción de las plantas de piso que permita el plan urbanístico vigente.
Y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la parte actrora y a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las partes del resto de las peticiones de la demanda y de la reconvención, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesta la apelación por don Luis Pedro, doña Julia, doña Rocío y doña Rebeca, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Don Víctor López-Rioboo y Batanero.
Registradas las actuaciones ante esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de 06 de marzo de 2.007, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero en nombre y representación de don Luis Pedro, doña Julia, doña Rocío y doña Rebeca, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de La Coruña, en calidad de apelado-impugnante. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 02 de julio de 2.007 se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2.007.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.
Se alega por el Sr. Luis Pedro, inicial demandado y ahora recurrente, además de otros, que sobre la falta de legitimación pasiva, por él invocada, no se entró en la sentencia apelada.
Es cierto que se adujo en el escrito de contestación a la demanda (apartado sexto del hecho primero, al folio 53 de autos) y aunque no se hizo referencia a ella en los Fundamentos de Derecho de la misma, al tratarse de un extremo que afectaría al fondo del asunto, debería resolverse sobre él.
El alegato de la Comunidad actora, de que desconocía la transmisión efectuada en la escritura pública de 7 de marzo de 1.990, respecto del piso NUM001 NUM002 del inmueble de litis, a favor de Dª Julia, parece fundado, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones. Tal circunstancia motivó que fuese demandado, al aparentar que seguía perteneciéndole dicho piso, y aunque se ha acreditado que, efectivamente, con la cesión de su parte ganancial, se adjudicó íntegramente en propiedad a la precitada Dª Julia, no ha de entenderse que, por ello, el Sr. Luis Pedro dejó de tener interés en el inmueble, porque del derecho de vuelo, del que era cotitular, no se desprendió, por donación, hasta el 16 de marzo de 2.005, y para entonces ya se había presentado la demanda que nos ocupa.
Además, el mencionado piso se adjudicó a Dª Julia, pero no el desván litigioso, cuya naturaleza privativa e independiente se aduce por dicho demandado, de manera que al estar relacionada su suerte con la del derecho de vuelo, que lo haría desaparecer, en su caso (tesis mantenida en la contestación a la demanda, primer párrafo del folio 54), hasta que el Sr. Luis Pedro dispuso de este último no cabría considerarlo ajeno a la litis.
También se arguye por dicha parte que como se autorizó a la Presidente de la Comunidad a reclamar la llave del trastero al Sr. Luis Pedro, no se extendería esa facultad al ejercicio de las acciones formuladas en los dos primeros apartados del "suplico" del escrito rector, pero se trata de una cuestión novedosa, expuesta en el recurso, y, además, la petición de la entrega de llaves significa algo más que esa operación (artículo 1.463 del Código Civil ).
Este recurso, en consecuencia, no puede prosperar.
En cuanto al interpuesto por las codemandadas-reconvinientes, ha de tratarse, en primer lugar, sobre el carácter privativo o común del espacio bajo cubierta o desván, que no sería, en su caso, elemento común por naturaleza, como se dijo en la sentencia apelada, sino por destino.
Tal vez el silencio mantenido, al respecto, en la escritura de...
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