SAP Alicante 313/2008, 22 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDU |
| ECLI | ES:APA:2008:2378 |
| Número de Recurso | 26/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 313/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
NIG: 03014-37-1-2006-0007521
Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000026/2006- Dimana del Sumario Nº 000003/2006
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000313/2008
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU
Magistrados/as:
Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ
JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
En Alicante, a veintidos de mayo de dos mil ocho.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 29 de abril y 15 de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Alicante seguida de oficio por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el procesado Rosendo, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Salvador y de Mª Remedios, nacido el 6-06-1.973, natural de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 30-09-06 al 14-05-07, representado por la Procuradora Dª Cristina Calvo Rubí y defendido por el Letrado D. Ignacio Gally Muñoz; contra Juan Pablo, con NIE nº NUM001, hijo de Mohamed y de Hafira, nacido el 17-07-1.971 en Marruecos, sin antecedentes penales, en libertad por ésta causa de la que estuvo privado del 30-09-06 al 1-10-06, representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y asistido por la Letrado Dª Mª Paz Alarcón Frasquet; con Lourdes, con D.N.I. nº NUM002, hija de Salvador y de Josefa, nacida el 23-05-1.962 en Tobarra (Albacete), sin antecedentes penales, en libertad por ésta causa de la que estuvo privada del 30-09-06 al 1-10-06, representada por el Procurador D. José Luis Pamblanco Sánchez y asistido por el Letrado D. Jorge castellanos Martínez; y contra Jaime, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Francisco y de Mª del Carmen, nacido el 5-07-1.964 en Oliete (Teruel), con antecedentes penales cancelables, en libertad por ésta causa de la que estuvo privada del 30-09-06 al 1-10-06, con la misma representación y defensa que el anterior; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, y anunciando un voto particular por discrepar del criterio mayoritario el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.
Desde sus Diligencias Previas nº 4325/06 el Juzgado nº dos de Alicante, siguió su Sumario nº 3/06 en el fue procesado por un delito contra la salud pública, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 26/06 de ésta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, y respecto de Rosendo, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP (grave daño) y 369 nº 4 (establecimiento público), solicitando para él una pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Respecto de los acusados Juan Pablo, Lourdes y Jaime, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 364 (grave daño) solicitando, para cada uno, la de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días, y costas.
Comiso del dinero intervenido.
Las DEFENSAS de Rosendo, Lourdes y Jaime, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.
La defensa de Juan Pablo solicitó la libre absolución del acusado. Alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia de drogadicción, bien como eximente incompleta bien como atenuante muy cualificada, solicitando la rebaja de la pena a imponer en un grado.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
En la madrugada del día 30 de Septiembre de 2006, los acusados Lourdes, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jaime, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que se hallaban juntos en el bar "Habana Café", sito en la Avda. Maestro Alonso, 76, de Alicante, entregaron a varias personas pequeños envoltorios, cuyo contenido no consta, después de que dichas personas hablaran durante unos instantes con el titular o encargado del bar, el acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y le entregaran dinero, sin que conste la causa de la entrega.
Del mismo modo, el acusado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó algo a varias personas que inmediatamente antes habían hablado con el acusado Rosendo y le habían entregado dinero, sin que conste la causa de la entrega.
Poco antes de las tres de la madrugada, agentes de la Policía Nacional avisados por un policía que había observado las acciones más arriba descritas, entraron en el local y ocuparon a Lourdes tres bolsitas de una sustancia que una vez analizada resultó contener cocaína, con un peso de 2.300 miligramos, valorada en 150 euros, sin que conste su grado de pureza, y 165 euros; a Juan Pablo 13 bolsitas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 4.650 miligramos con una riqueza del 31,5%, valorada en 300 euros, que poseía para ponerla a disposición de terceros, y 40 euros. También se halló en la parte interior de la barra del bar una bolsita con cocaína con un peso de 179 miligramos y un trozo de plástico con restos de cocaína,
Al acusado Rosendo le fueron ocupados 650 euros que no consta que procedieran de la venta de droga.
I I
Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia. El testimonio del policía NUM006 que, vestido de paisano, estuvo observando dentro del local durante unos 40 minutos, es crucial en este caso. Ahora bien, la valoración de sus declaraciones debe hacerse, como corresponde a la prueba testifical, distinguiendo en lo posible la información que el testigo percibió por sus sentidos y que transmite al tribunal, de las apreciaciones y valoraciones que dicho testigo hace de tal información. Así, desde el primer momento de su declaración, el testigo habla de compradores y de droga, aunque no podía percibir la calidad de lo que los acusados Lourdes y Jaime entregaban a las personas que se entrevistaban con ellos. El tribunal, al valorar la prueba, debe distinguir en lo posible uno y otro aspecto del mensaje testifical y formar su convicción sobre la base de la información que el testigo adquirió por percepción y que transmite en el juicio, y no sobre la asunción de la convicción del propio testigo. Para esta labor, por tanto, lo importante no es que el testigo esté convencido, como repitió, de tal o cual extremo, sino la información y la calidad de la información que suministra sobre los hechos que observó.
Pues bien, lo que el testigo dijo que observó del hecho objeto de acusación es que varias personas (5 o 6) se aproximaban al acusado Rosendo y le entregaban dinero; que Rosendo hacia gestos indicando la dirección en que se hallaban, bien Lourdes y Jaime, que ocupaban una mesa del bar, o bien el acusado Juan Pablo, que estaba cerca de la mesa de billar, y que unos u otro entregaban a dichas personas algo. Añade que Rosendo les sirvió consumiciones a algunas de aquellas personas.
En este caso no se interceptó a las personas que recibían de los acusados Lourdes y Jaime o de Juan Pablo lo que éstos les entregaban, por lo que no puede afirmarse con certeza que el contenido de dichas bolsitas fuera cocaína con un peso y grado de pureza que rebasara el mínimo psicoactivo. Sean cuales fueren las razones de la policía para, apartándose de la práctica más a habitual, amparada en lo que establece la Ley de Seguridad Ciudadana, no proceder a la ocupación de lo que podría ser droga (y que la policía afirma que lo es), lo cierto es que no se ha podido analizar, con la consecuencia de no poder afirmar la calidad del objeto de la entrega.
El testigo policía número NUM007 ha declarado que vio como el acusado Juan Pablo tiraba un bote, que el agente recogió y observó que contenía lo que podría ser droga, y que dentro de la barra vio una bandeja con restos de polvo blanco y recortes de plástico en el suelo.
El policía 70.548 ha declarado que cacheó a Rosendo y que le intervino dinero, no droga, y que no recuerda si le permitió cobrar consumiciones a los clientes.
El Policía NUM004 manifiesta que registró la barra del bar y que encontró una bandeja con restos de sustancias y una papelina abierta cuya posesión no puede imputarse razonablemente a Rosendo, pues no era la única persona que tenia acceso al interior de la barra (había otros camareros).
El policía Nacional NUM005 ha manifestado que ocupó en el bolso de Lourdes, que estaba sobre la mesa del bar y a escasos centímetros de ésta un paquete de tabaco que contenía papelinas de lo que parecía droga.
El testigo Cesar, que se ha retractado de su declaración policial en la que dijo saber que en ocasiones anteriores se ha vendido droga en el pub Habana, no aporta cargo, pues, además de que cuando ha sido sometida a contradicción el testigo se ha retractado, se refiere a hechos ajenos a este proceso, donde el hecho necesitado e prueba no es la venta de droga en otras ocasiones, sino la supuestamente perpetrada la madrugada del día 30 de Septiembre de...
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