ATS, 14 de Octubre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Octubre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil ocho.
-
- La representación procesal de D. Pedro Jesús Y DÑA. Regina presentó el día 29 de diciembre de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación 366/2005, dimanante de los autos de juicio verbal nº 970/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos.
-
- Mediante Providencia de 26 de enero de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, se emplazó a las partes, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 31 de enero de 2006.
-
- La Procuradora DÑA. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE, en nombre y representación de D. Pedro Jesús Y DÑA. Regina, presentó escrito ante esta Sala el día 21 de febrero de 2006, personándose en concepto de recurrente. La procuradora DÑA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, en nombre y representación de D. Carlos Antonio, presentó escrito ante esta Sala el día 2 de marzo de 2006, personándose en concepto de recurrido.
-
- Mediante providencia de fecha 24 de junio de 2008 se puso de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas la posible causa de inadmisión del recurso de casación interpuesto.
-
- Mediante escrito presentado el día 15 de julio de 2008 la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto, aduciendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la ley, mientras que la parte recurrida dejó transcurrir el plazo concedido para formular alegaciones sin evacuar el traslado conferido.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
-
- Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que estima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y contrariamente a lo dispuesto en la recaída en primera instancia, desestima la demanda absolviendo a la demandada.
Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso sustanciado en atención únicamente a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, art. 250.1.4º LEC, sin consideración alguna a la cuantía litigiosa, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.
En el presente supuesto se prepara e interpone el recurso de casación por presentar interés casacional su resolución, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, resultando, pues, idóneo el cauce escogido, en función del tipo de procedimiento seguido. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca.
En el escrito de preparación, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 441 y 446 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, sobre la procedencia del interdicto de recobrar, como tutela posesoria, respecto de la realización de vallas de cerramiento, citando al efecto como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de mayo de 1985, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) de 27 de febrero de 2001, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) de 21 de enero de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 31 de marzo de 2005 y (Sección 5ª) de 7 de abril de 2003.
-
- En cuanto al interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales hay que decir que la parte recurrente no cumple con las exigencias propias de la fase de preparación del recurso, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ). Y ello porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues todas las Sentencias que cita al parecer mantienen un criterio opuesto al de la Sentencia recurrida, con lo que no se llega a identificar dos sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos que la dictó. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
En base a lo expuesto el recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal en cuanto a la acreditación del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales.
-
- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas. LA SALA ACUERDA
-
- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús Y DÑA. Regina contra la Sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación 366/2005, dimanante de los autos de juicio verbal nº 970/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.
-
- DECLARAR FIRME dicha resolución.
-
- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a la partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
