ATS, 30 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de D. Pedro presentó el día 22 de diciembre de 2004 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de junio de 2004, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 87/2003, dimanante de los autos de juicio de cognición nº 731/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona.

2. - Mediante Providencia de 23 de diciembre de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 7 de enero siguiente.

3. - El Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Pedro, presentó escrito ante esta Sala el día 18 de enero de 2005, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Burlada, presentó escrito el día 9 de febrero de 2005, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 10 de junio de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 18 de julio de 2008, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 22 de julio de 2008 muestra su conformidad a las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

1. - El recurso de casación objeto de examen, fueron interpuestos contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (Propiedad Horizontal), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 .

2. - Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional utilizada es la adecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interes casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .

3. - La parte recurrente en el escrito de preparación alega en el primer motivo, la infracción del art. 7.1 y 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación a la norma c) de las que rigen la Comunidad de Propietarios, en relación con el derecho de los propietarios u ocupantes de locales comerciales a la apertura de huecos en las fachadas de dichos locales y a la colocación en las mismas de aparatos de ventilación y acondicionamiento de aire. Se funda el interes casacional en la oposición a la jurisprudencia de esta Sala reseñada en las SSTS de 10/12/1984 y 5/5/1989, así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales recogida en las SSAP de Murcia de 8/7/2002, de La Rioja de 24/2/1999, de Málaga de 30/1/1999 y Sevilla de 2/6/1993 . El motivo segundo, plantea la infracción del art. 17 de la LPH en relación con los arts. 7.1 y 2 del Código Civil y principio general del derecho que determina que nadie puede ir contra sus propios actos, fundando el interes casacional en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en las SSTS de 28/4/1992, 16/10/1992, 13/7/1995, así como por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales contemplada en las SSAP de Madrid de 26/2/1999, de Guipúzcoa de 28/71999, de Salamanca de 2/3/2000, de Alicante de 10/5/2000 y Albacete de 5/6/2003, al considerar que al comunidad de propietarios no puede negar el derecho del recurrente a la apertura de los huecos litigiosos, cuando la misma ha conocido y consentido durante un lapso largo de tiempo su existencia, existiendo un consentimiento tácito. El tercer punto alega la infracción del art. 7.2 LPH, en la redacción dada a ese precepto por el art. 4º la Ley 48/1999, de 6 de abril, publicada en el BOE de 8 de abril de 1999, entrando en vigor a partir de esa fecha. El interes casacional viene determinado por la aplicación de esta norma con vigencia inferior a cinco años y sobre la que no existe jurisprudencia, al considerar necesario el requerimiento extrajudicial previo para eliminar el aparato de ventilación de la fachada del inmueble, como requisito previo.

   El escrito de interposición del recurso se divide en tres puntos y contempla las mismas infracciones que el escrito de preparación, desarrollándolas de forma que la primera de ellas, respecto al derecho del propietario u ocupante del local comercial para colocar rótulos o luminosos que requieran los usos comerciales, así como la apertura de huecos que estimen necesarios, que no pueden ser entendidos como alteración de la configuración del inmueble, en clara interpretación del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y así lo reconocen las SSTS de 5/5/1989 y 10/12/1985 . Entiende el recurrente que dada la actividad desplegada en el local, destinado a restaurante, se exige la evacuación de humos, lo que justifica, al no pedirse la paralización de la actividad, la presencia y mantenimiento de los huecos y aparatos de ventilación. El segundo de los puntos argumenta que la acción ejercitada por la demandante va en contra de la buena fe y sobrepasa los limites de su derecho, ya que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que el local esta abierto desde hace años, habiéndose intentado colocar los sistemas necesarios para extracción de humos y ventilación, sin éxito, mediante una chimenea a lo largo de la fachada y en el año 1992 efectuó la apertura de los huecos litigiosos, de forma que toda esta actividad se efectuó con conocimiento de la comunidad que prestó su consentimiento tácito a ello, por lo que no puede ir contra sus propios actos. Así lo sostienen las SSTS de 28/4/1992, 16/10/1992, 17/11/1995 y 13/7/1995 . El tercer punto vuelve a hacer hincapié en la necesidad de requerimiento previo para poder ejercitar la acción de la demanda de conformidad con la nueva redacción del art. 7.2 LPH, concedida por el art. 4º de la Ley 8/1999, de 6 de abril .

   Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre, respecto al tercer motivo de casación, en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC ), al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional invocado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se establezca la cuestión jurídica controvertida respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en este caso la interpretación y alcance del art. 7.2 LPH, en redacción dada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, fundando el interes casacional en que se emplea la vía de la norma inferior a cinco años, sobre la que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero ello exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida, siendo objeto del escrito de interposición el razonamiento sobre la jurisprudencia (cfr. art. 481.3 LEC 2000 ), por lo que será en fase de admisión cuando se lleve a cabo el análisis sobre la inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, pudiendo constituir, caso de haber dicha doctrina jurisprudencial, un supuesto de interposición defectuosa (art. 483.2.3º en relación con el art. 481.3. LEC 2000 ), lo que exige que si el interés casacional se refiere a normas con vigencia inferior a cinco años el recurrente identifique la disposición legal y comprobarse en fase de preparación el plazo de cinco años entre la entrada en vigor de la norma y la fecha de la sentencia recurrida. Visto lo expuesto ha de entenderse que entre la entrada en vigor de la norma supuestamente infringida (8 de abril de 1999) y la fecha de la Sentencia recurrida (8 de junio de 2004 ), han transcurrido más de cinco años, por lo que no puede entenderse acreditado este presupuesto del interes casacional invocado no pudiendo olvidarse que es, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues ha transcurrido más de cinco años entre la entrada en vigor de la norma infringida y la fecha de la sentencia recurrida.

4. - Al mismo tiempo, respecto a las infracciones señaladas en los motivos primero y segundo del escrito de preparación y a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, tampoco se ha acreditado el interes casacional, porque en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo, y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejando sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.

5. - En lo referente al primer y segundo motivo del recurso, anteriormente reseñado, y en relación con la oposición a al jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de considerarse que incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional invocado pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, referente al derecho de los propietarios u ocupantes de los locales comerciales de un inmueble a colocar carteles, luminosos o abrir huecos de ventilación que sean necesario para el desarrollo de la actividad comercial y referente, también a la existencia de consentimiento tácito al haber conocido la existencia de dichos huecos durante un periodo largo de tiempo, sin que se hubiese ejercitado acción alguna tendente a cerrar los mismos. Ello es así por cuanto la sentencia recurrida, en su fundamentación jurídica si bien contempla la doctrina examinada, concluye que el derecho de dicho propietario u ocupantes se ve limitado, en el presente caso, al causar un claro perjuicio para el uso de la propiedad del resto de los copropietarios, alterando la configuración del inmueble, consistiendo dicho perjuicio en la creación de ruido, malos olores y suciedad, ya que el aparato de ventilación excede del mero ornamento. Por otro lado, y respecto a la segunda alegación acerca del retraso desleal en el ejercicio de la acción, al haber conocido la demandante la existencia de esos elementos y haberlos consentido, la sentencia determina que no puede hablarse de que existiera un consentimiento tácito de la comunidad para la instalación del aparato de aire, ya que con anterioridad a dicha instalación se encontraba otra diferente y de menor entidad; toda vez que el local estaba destinado a churrería y en la actualidad se trata de un restaurante con una mayor actividad en el servicio de cocina, siendo mayor las aperturas efectuadas y de distintas características de aireación, habiéndose incorporado un aparato que supone una emisión de humos, olores y ruidos de entidad muy distinta al anterior. Por lo expuesto, el recurrente omite u obvia la fundamentación de la Sentencia que se recurre, fundando el pretendido interes casacional en la existencia de una jurisprudencia de esta Sala que resulta aplicable al caso que es objeto de recurso, y de hecho es aplicada, y en la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a la doctrina de las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito de interposición.

   A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia una base fáctica distinta a la contemplada en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

6. - Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, que son acogibles previo el trámite del apartado 3 del art. 483, y consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Pedro contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de junio de 2004, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 87/2003, dimanante de los autos de juicio de cognición nº 731/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.