ATS, 8 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de VIAJES PLATON S.L presentó el día 10 de febrero de 2006, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 5280/2005, dimanante de los autos de juicio verbal nº 1503/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla.

2. - Mediante Providencia de 13 de febrero de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes los días 15 de febrero y 9 de marzo de 2006.

3. - El Procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL, en nombre y representación de DÑA. Sofía, presentó escrito ante esta Sala el día 24 de febrero de 2006, personándose en concepto de parte recurrida. La Procuradora DÑA. MARIA ABELLAN ALBERTO, en nombre y representación de VIAJES PLATON S.L, presentó escrito ante esta Sala el día 16 de marzo de 2006, personándose en concepto de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 17 de junio de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 4 de julio de 2008 la parte recurrida se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente en su escrito de fecha 7 de julio de 2008 hizo las alegaciones que tuvo por conveniente a favor de la admisión de ambos recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz a los solos efectos de este trámite.

1. - La parte recurrente formalizó recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.7º de la LEC 2000, tramitado en atención a su materia, resulta que el cauce casacional utilizado por la parte recurrente para acceder a la casación es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala contenida entre otros, en Autos de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 2309/2003), 8 de mayo de 2007 (Recurso 1625/2004) y 26 de junio de 2007 (Recurso 525/2004 ).

   Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, y si procede su admisión pues, en caso contrario, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como preceptos legales infringidos los arts. 41 y 38 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH), alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de esta Sala de fechas 4 de enero de 1900, 23 de octubre y 11 de noviembre de 1903, 9 de diciembre de 1923, 23 de marzo, 21 de abril y 1 de julio de 1936 respecto de la primera infracción y en las Sentencias de fechas 3 de junio de 1989, 24 de julio, 13 de octubre y 13 de noviembre de 1987 para la segunda infracción. También alega la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto a la infracción del art. 41 de LH, citando al respecto, como opuestas a la Sentencia recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de fechas 29 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2002, de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) de 16 de septiembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) de fecha 1 de septiembre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) de 25 de junio de 2004

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   Argumenta la parte recurrente, tanto en preparación como en interposición, que en el presente caso el interés casacional se justifica porque, según el recurrente, la Sentencia recurrida, por un lado, aplica incorrectamente las normas relativas a los presupuestos de procedibilidad y ámbito del procedimiento que establecía el art. 41 de LH, reconducido actualmente al cauce procesal del art. 250.1.7º de la LEC toda vez que revistiendo la cuestión litigiosa gran complejidad no debió tratarse en el proceso sumario del art. 41 de LH y, por otro lado, infringe la presunción iuris tantum de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito a favor de su titular que le concede el art. 38 de LH al ceder ésta ante la del demandado en casos, como el que nos ocupa, en que se enfrentan dos titulares registrales con idéntica protección, cuestionándose la extensión efectiva de sus fincas o la posición exacta de un patio, siendo en tales circunstancias inadecuado el cauce procedimental utilizado.

   Igualmente se preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, alegando la infracción de los arts. 209.3, 218.2, 208.4 de la LEC y 41 de LH.

2. - Comenzando por el examen del RECURSO DE CASACIÓN, a la vista de lo expuesto cabe decir que a pesar de haberse utilizado la vía casacional adecuada para acceder a la casación, cual es el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, el recurso de casación no puede prosperar al no haber justificado la parte recurrente, en fase de preparación, el interés casacional alegado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo nº 82/2002 ), y conforme a los cuales cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que concurrirá la preparación defectuosa del recurso tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca; en consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .

3. - Y es que la doctrina precedentemente expuesta, recogida en diversos Autos resolutorios de recursos de queja y recaídos en fase de admisión de recursos de casación, traída al caso objeto de examen, determina la inadmisión del recurso, puesto que, pudiendo concluirse, que el "interés casacional" alegado por la recurrente se fundamenta tanto en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ha de dejarse constancia de la absoluta falta de la debida justificación del "interés casacional" invocado; en primer lugar, respecto de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, pues si bien la recurrente cita dos sentencias procedentes de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (de fechas 29 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2002 ) a ellas no se contraponen otras dos que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la Sentencia recurrida y otra más de la misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que dictó la impugnada y ya este Tribunal ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la necesidad de acreditar que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario que otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, sin que baste la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir con otra u otras sentencias de distinta o igual Sección o Audiencia, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora ; y, en segundo lugar, en lo relativo a la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, porque si bien la recurrente menciona en el escrito de preparación, como exponentes de las materias cuyas doctrinas jurisprudenciales decía vulneradas por la Sentencia impugnada, varias Sentencias del Tribunal Supremo, en absoluto razona mínimamente el cómo, el cuándo y el por qué de la vulneración por la resolución impugnada de la doctrina de cada una de ellas, lo que, desde luego, no se alcanza con la simple mención de la materia sobre la que versan, lo que, como ya se dijo, resultaba imprescindible para que la Audiencia pudiera examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 2000, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 3/2005, de 17 de enero .

   Los defectos apreciados conducen a la causa de inadmisión, de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal.

4. - A mayor abundamiento cabe decir que, denunciada la infracción de las normas relativas a los presupuestos de procedibilidad y ámbito del procedimiento del art. 41 de LH, reconducido al actual 250.1.7º de la LEC, al entender inadecuado tal cauce procesal en casos como el que nos ocupa, donde la cuestión debatida presenta cierta complejidad que no debe ser tratada en el proceso sumario del art. 41 de LH, sino en el proceso declarativo correspondiente, resulta que a través del recurso se plantean unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación.

   A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas relativas a cuestiones probatorias las cuales se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse, en su caso, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos de fecha 6 de marzo, 3 de mayo y 3 de julio de 2007, en recursos 2015/2003, 1753/2004 y 2449/2004, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación es improcedente, debiéndose plantearse tal cuestión a través del recurso extraordinario por infracción procesal, como de hecho también hace la parte recurrente.

5. - La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

6. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de VIAJES PLATON S.L contra la Sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 5280/2005, dimanante de los autos de juicio verbal nº 1503/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.