ATS, 17 de Junio de 2008

1. - La representación procesal de la mercantil "EL POZO ALIMENTACION S.A.", presentó el día 24 de mayo de 2005, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, la representación procesal de DON Mariano, presentó el 25 de mayo de 2005 escrito de interposición de recurso de casación, sendos recursos se presentaron contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de marzo de 2005, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 23/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 5/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana.

2. - Mediante Providencias de 25 y 26 de mayo de 2005 se tuvo por interpuestos los recursos preparados por las partes, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - El Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil "EL POZO ALIMENTACION S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de junio de 2005 personándose en concepto de, recurrente, recurrido. Por el Letrado Don Fernando Lozano Bermejo, en nombre y representación de Don Mariano, reiteró la designación de Letrado y Procurador de oficio, del recurrente. Por oficio de 31 de agosto de 2005, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, comunicaba que se había procedido al archivo de la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita formulada por Don Mariano, habiéndose notificado la comunicación de archivo con fecha 1 de febrero de 2006 al Procurador que ostentaba su representación ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, no habiéndose personado ante esta Sala.

4. - Por Providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 21 de abril de 2008, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto y solicitaba la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.

1. - En relación al recurso de casación interpuesto por la representación de DON Mariano, constando archivada la Solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita formulada por el mismo, para el presente recurso de casación, constando la notificación en forma del archivo del expediente de Justicia Gratuita, a través del Procurador que ostenta su representación en el rollo de apelación de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª con fecha 1 de febrero de 2006 y no habiendo suplido la falta de postulación procesal y defensa, procede declarar desierto el recurso de casación, remitiéndose la presente resolución a la Audiencia Provincial para su conocimiento y notificación.

2. - En relación a los recursos formulados por la representación de la mercantil "EL POZO ALIMENTACION S.A.", del examen de la actuaciones practicadas en ambas instancias, resulta que se han tenido por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados, conjuntamente, frente a una Sentencia dictada, en segunda instancia en un juicio seguido por razón de la materia, esto es recurrible en casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", cauce que fue adecuadamente invocado por la recurrente; así pues, siguiendo el orden establecido en la regla 5ª del apartado 1 de la Disposición final decimosexta LEC, procede resolver en primer término sobre la admisibilidad del recurso de casación, en cuanto su inadmisión determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal;

   La parte recurrente preparó el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1,2º por vulneración de las reglas referentes a la admisión y apreciación de las pruebas y recurso de casación al amparo del art. 477.2,3º, citando como preceptos infringidos los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 34/1988, General de Publicidad de 11 de noviembre, y art. 13 de la Ley 23/1984 de 19 de julio reseñándose como doctrina jurisprudencial vulnerada por la Sentencia impugnada en cuanto a la necesidad de apreciar el análisis por el Tribunal de toda la publicidad en su conjunto las Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fechas 3 de febrero de 1995 y 24 de febrero de 1997 ; mantiene igualmente el recurrente que existe interés casacional en el recurso por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales en relación a la doctrina que establece la necesidad del análisis conjunto de la publicidad para poder determinar si la misma, es o no, engañosa, citándose las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 14 de enero de 2004, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 31 de mayo de 2003, y por último alega igualmente la existencia de interés casacional en cuanto al concepto de consumidor medio y su actuación en el mercado a la hora de adquirir un producto por oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo (Sala Primera), Sentencia de 4 de abril de 2000, asunto C-465/1998 Adolf Darbo y Sentencia de 13 de enero de 2000 asunto C-220/1998 (Sala Quinta). Desarrolla posteriormente el recurrente sus alegaciones en su escrito de interposición.

3. - No obstante haberse utilizado la vía adecuada, el recurso en el cual se pretende justificar el interés casacional de la sentencia impugnada, del examen de las actuaciones se aprecia que el mismo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por Jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, y por oposición a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; en primer lugar porque el recurrente pretende por una parte justificar la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de tal suerte que la infracción de la doctrina de ese Tribunal no puede sustentar el recurso de casación articulado por la vía del interés casacional, como expresamente señala el art. 477.3 de la LEC 2000, de igual modo que ocurre cuando se pretende justificar el referido interés casacional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A este respecto, debe recordarse que en el precepto antes citado sólo se contemplan como supuestos en los que concurre el interés casacional los siguientes: que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, exclusión aun más significativa si se tiene en cuenta que la norma sustantiva infringida puede ser un precepto constitucional, no sólo porque la Constitución es norma legal que puede ser aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso y, por ende, encaja en el motivo a que alude el art. 477.1, sino por la específica previsión que se contiene en el art. 5.4 LOPJ ; sin embargo, es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina de Tribunales diferentes, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional".

   Es apreciable la misma causa de inadmisión por lo que respecta a la jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión de Pleno para Unificación de Doctrina del art. 264 de LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Al respecto conviene señalar que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, la recurrente se limita a citar como contradictorias frente a la sentencia, dos sentencias de distintas Audiencias, no llegando a identificar la doctrina dimanante de dos Sentencias procedentes de una misma Audiencia Provincial, frente a la doctrina contraria dimanante de otras dos Sentencias procedente de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación. Es por ello que el recurso incide en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, de preparación defectuosa.

4. - Por lo que se refiere al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, pues en todo momento se parte por el recurrente de que la publicidad dada al producto mediante el etiquetado recoge toda la información necesaria para su análisis por el consumidor, por lo que no se ha analizado correctamente la publicidad para determinar si es confusa o no, eludiendo que la Sentencia recurrida, en sus Fundamento de Derecho Segundo concluye que "... Riesgo que se acrecienta cuando se realiza el proceso de compra donde el consumidor no se detiene a examinar o indagar el conjunto de la etiqueta cuando, ésta, en su denominación ofrece una indicación puntual del producto que adquiere, dejándose llevar por lo que el mismo sugiere en su propia denominación identificativa con letras de mucho mayor relieve que las que reflejan sus ingredientes. Circunstancia que estima concurre en el caso que nos ocupa

   ....precisamente la denominación «ternera» o «beef» vienen a indicar al consumidor una idea ...de que se elabora no con cerdo sino con carne de ganado vacuno, propiciando que el consumidor de forma razonable y lógica infiera o llegue a la conclusión de que ésa es la única carne utilizada en su elaboración, sin que considere la necesidad de detenerse en adquirir otra información mediante la consulta de su composición o ingredientes..."

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, (AATS entre otros, de 3 de mayo, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2676/2003, 2105/2004 y 2038/2004 ), máxime cuando la doctrina que contiene las Sentencias que se citan en preparación, esto es, la Sentencia de 3 de febrero 1995, que analiza la campaña publicitaria destinada a promover la venta de vehículos, entendiéndose que el anuncio va dirigido a la lectura total de la oferta por lo que no puede hablarse de publicidad engañosa, ya que se dan junto a la misma, los detalles de veracidad complementarios, supuesto que no puede equipararse, con la publicidad contenida en el etiquetado de un producto alimenticio y la Sentencia de 24 de febrero de 1997, en la que se analiza la campaña publicitaria de un anuncio de Pepsi-Cola, frente a su competidora Coca-Cola concluyendo que la publicidad no es comparativa porque no identifica la marca de la competencia ni explícita ni implícitamente, no tienen semejanza alguna en su planteamiento con la que ahora nos ocupa, debiendo concluirse que el recurrente incurre en la construcción de un interés casacional artificioso que lleva a la inadmisión del recurso.

5. - La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, concurriendo, pues, respecto del recurso procesal la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final 16ª de la LEC 2000 .

6. - En consecuencia, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, declaración que se realiza en relación a la inadmisión de los recursos interpuestos por la representación de la mercantil "EL POZO ALIMENTACION S.A.", sin que proceda hacer pronunciamiento en materia de costas, dada la ausencia de alegaciones al no haber comparecido ante esta Sala la parte recurrida.

7. - No habiendo comparecido ante este Tribunal el recurrente, Don Mariano, procede que se le notifique esta resolución por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el rollo de apelación.

1. ) DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por DON Mariano, contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 23/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 5/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil "EL POZO ALIMENTACIÓN, S.A.", contra la Sentencia, de fecha 17 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 23/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 5/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana.

3. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

4. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará al recurrente, Don Mariano, en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.